Cassazione n. 35403/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso (iscritto al N.R.G. 21667/2017) proposto da: [OSCURATO:PERSONA], quale titolare della ditta individuale [OSCURATO:PERSONA] Scavi di SILVERIO Federico ([OSCURATO:PARTITA_IVA]), rappresentato e difeso, giusta procura in calce al ricorso, dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] da Palestrina n. 47, presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] (C.F.: [OSCURATO:PERSONA] 58T28 E982I), quale titolare dell’omonima ditta individuale, e [OSCURATO:SOCIETA]. ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del suo legale rappresentante pro – tempore; -intimati - avverso la sentenza del Tribunale di Udine n. 1318/2016, pubblicata il 3 novembre 2016, la cui impugnazione in sede di appello è stata dichiarata inammissibile, ai sensi dell’art. 348-bis R.G.N. 21667/17 Cron. Rep. C.C.2/11/2022 Subappalto – Determinazione del compenso – Compenso a misura o a tempo c.p.c., con ordinanza della Corte d’appello di Trieste cron. n. 1547/2017, pubblicata il 19 giugno 2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 2 novembre 2022 dal Consigliere relatore dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.– Con citazione del 6 settembre 2014, [OSCURATO:PERSONA] conveniva, davanti al Tribunale di Udine, [OSCURATO:PERSONA], quale titolare della ditta [OSCURATO:PERSONA], proponendo azione di accertamento negativo della pretesa creditoria vantata dal convenuto per euro 51.154,10, a titolo di corrispettivo del subappalto eseguito. Si costituiva in giudizio [OSCURATO:PERSONA], quale titolare della ditta [OSCURATO:PERSONA], il quale resisteva alla domanda avversaria e, in via riconvenzionale, chiedeva che [OSCURATO:PERSONA] fosse condannato al pagamento della somma di euro 51.154,00, quale saldo del corrispettivo per i lavori eseguiti in regime di subappalto in un cantiere in Comune di Fagagna. Estendeva, quindi, la medesima domanda nei confronti della [OSCURATO:SOCIETA]. (società partecipata a larga maggioranza e legalmente rappresentata dal medesimo [OSCURATO:PERSONA]), di cui chiedeva la chiamata in causa. Si costituiva in giudizio anche la [OSCURATO:SOCIETA], in persona del suo legale rappresentante pro – tempore , chiedendo il rigetto della domanda spiegata dal convenuto nei suoi confronti. Nel corso del giudizio erano escussi i testi ammessi. Il Tribunale adito, con sentenza n. 1318/2016, depositata il 3 novembre 2016, rigettava la domanda riconvenzionale e accoglieva la domanda principale di accertamento negativo del credito. A fondamento della decisione il Giudice di prime cure esponeva: che doveva essere prudentemente apprezzato l’esito della svolta istruttoria documentale e orale, relativa ai patti intervenuti tra le parti in merito alle modalità di calcolo dei compensi spettanti per le opere aggiuntive eseguite, ovverosia occorreva verificare se fosse stata raggiunta la prova di un accordo generale per la determinazione del compenso in ragione delle ore impiegate, posto che l’onere di provare i fatti costitutivi del diritto gravava pur sempre su colui che si fosse affermato titolare del diritto stesso ed avesse inteso farlo valere, ancorché convenuto in un giudizio di accertamento negativo; che il pagamento commisurato alle ore impiegate non poteva che essere un’eccezione, nei rapporti tra imprenditori, ciascuno dei quali, di regola, assumeva (tra gli altri) il rischio del tempo necessario per eseguire una determinata opera, che avesse rappresentato l’oggetto della sua prestazione contrattuale; che sarebbe stato, quindi, onere del subappaltatore dimostrarel’esistenza di un patto contrario agli effetti naturali del contratto d’appalto (patto riconosciuto da controparte, ma soltanto con riferimento ad alcune lavorazioni aggiuntive e non a tutte); che, all’esito dell’istruttoria espletata, non era stata raggiunta la prova della circostanza che il compenso per tutte le lavorazioni commissionate, in aggiunta all’originario contratto di subappalto, dovesse essere calcolato a tempo e segnatamente in base alle ore impiegate; che, pertanto, la domanda riconvenzionale doveva essere respinta, indipendentemente da qualsiasi verifica sulla correttezza del conteggio prodotto dal subappaltatore, conteggio, peraltro, non redatto in contraddittorio, né approvato dal sub- committente. 2.– Decidendo sul gravame interposto da Si lverio Federico, quale titolare della ditta [OSCURATO:PERSONA], cui resistevano [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:SOCIETA]., la Corte d’appello di Trieste, con ordinanza cron. n. 1547/2017, depositata il 19 giugno 2017, dichiarava l’inammissibilità dell’appello, per difetto di una prognosi favorevole sul suo accoglimento, in ordine ad entrambi i motivi proposti, inerenti alla valutazione del corredo probatorio e alle conseguenze giuridiche che si sarebbero potute trarre quanto alla determinazione del compenso nel subappalto, ai sensi dell’art.1657 c.c. 3.– Avverso la sentenza di primo grado ha proposto ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 348-ter, terzo comma, c.p.c., affidato a quattro motivi, [OSCURATO:PERSONA], quale titolare della ditta [OSCURATO:PERSONA]. Sono rimasti intimati [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.– Con il primo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e degli artt. 115 e 116 c.p.c. nonché, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti, per avere il Tribunale ritenuto che la prova della pattuizione del compenso a tempo, in ordine allo stipulato contratto di subappalto, per le opere aggiuntive, ricadesse sul convenuto. Al riguardo, l’istante rileva, altresì, che il Giudice di merito avrebbe omesso di tenere conto del fatto storico decisivo, discusso tra le parti, circa l’esistenza/inesistenza di un accordo, tra il subappaltante e il subappaltatore, per la determinazione del corrispettivo delle opere eseguite a misura, piuttosto che a tempo, in forza di prezzi effettivamente concordati tra le parti. 2.– Con il secondo motivo il ric orrente prospetta, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e degli artt. 115 e 116 c.p.c., in relazione all’omesso esame circa un fato decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti, per avere il Giudice di prime cure ritenuto che non vi fosse prova documentale della contestazione, da parte del subappaltatore, della contabilità dei lavori presentata dal subappaltante, basata sulla ricostruzione di una parte del compenso a misura, proprio invocando l’accordo per il pagamento a tempo (ossia in base alle ore lavorate). Per contro, ad avviso del ricorrente, il Giudice non avrebbe valutato il fatto che l’assuntore avesse, al termine dei lavori, consegnato al sub-committente il riepilogo delle ore lavorate, con il conteggio dei corrispettivi calcolati in economia, quale dimostrazione ictu oculiche il corrispettivo delle opere aggiuntive fosse stato quantificato a ore, senza accettazione della contabilità predisposta dal subappaltante. 3.–Con il terzo motivo il ricorrente lamenta, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell’art. 1657 c.c., per avere il Giudice di primo grado escluso che il compenso dovesse essere determinato in base alle tariffe, agli usi o, in mancanza, alla determinazione finale del giudice, ove, come nel caso di specie, pur essendo stato pattuito il corrispettivo del subappalto, non ne fosse stata dimostrata la differente misura, rivendicata da ciascuna delle parti, ipotesi, questa, che avrebbe legittimato la liquidazione sulla scorta degli indici stabiliti dalla norma specificamente dettata sul punto, in base al brocardo latino non esse et non probari paria sunt. Nella fattispecie, secondo l’istante, vi sarebbero stati i presupposti per effettuare un’indagine su tale quantificazione, in difetto di una precisa prova sulla congruità della somma richiesta, alla stregua della particolare natura e dell’entità dell’opera stessa. 3.1.– Tali mezzi di critica possono essere affron tati e decisi congiuntamente, in quanto afferenti al medesimo tema contestato della prevalenza attribuita dal Tribunale alla ricostruzione del subappaltante, secondo cui il compenso per le opere integrative prestate, rispetto a quelle originarie, fosse stato concordato, in parte, a tempo (ossia stabilendo un corrispettivo per ciascuna ora lavorata) e, in parte, a misura (ossia secondo una previa quantificazione dei prezzi spettanti per ogni categoria di lavori), secondo lo stesso criterio di quantificazione utilizzato nella previsione originaria, avente ad oggetto il conferimento dell’opera di realizzazione del muro di recinzione. 3.2.– Le doglianze sono in parte inammissibili e in parte infondate. 3.2.1.– Esse sono inammissibili con riferimento alla deduzione del motivo sub art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. – ossia alla deduzione del vizio di motivazione –, che, ai sensi dell’art. 348-ter, quarto comma, c.p.c., non può essere invocato allorché l’inammissibilità dell’appello sia fondata sulle stesse ragioni, inerenti alle questioni di fatto, poste a base della decisione di primo grado impugnata – c.d. doppia conforme in fatto – (Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 23320 del 27/09/2018; Sez. 6-3, Sentenza n. 26097 del 11/12/2014). E, nel caso in esame, l’ordinanza della Corte territoriale ha appunto evidenziato tale identità di rationes, sostenendo che la valutazione del corredo probatorio in atti – e, in particolare, della prova orale raccolta ai fini della ricostruzione del fatto – fosse ineccepibile, tanto da non poterne scalfire la corrispondente impostazione giuridica. In secondo luogo, l’inammissibilità dei motivi discende dalla circostanza che, in sede di ricorso in cassazione, la censura relativa alla violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. non può porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma solo se si alleghi che quest’ultimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d’ufficio al di fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti, invece, a valutazione (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 6774 del01/03/2022; Sez. 6-1, Ordinanza n. 1229 del 17/01/2019; Sez. 6-L, Ordinanza n. 27000 del 27/12/2016), ipotesi che non sono state evocate nei mezzi di critica articolati. 3.2.2.– Per converso, va disattesa la doglianza relativa alla violazione del precetto di cui all’art. 2697 c.c., configurabile soltanto nell’ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l’onere della prova ad una parte diversa da quella che ne risulta gravata, secondo le regole dettate da quella norma (Cass. Sez. 6-3, Ordinanza n. 18092 del 31/08/2020; Sez. 3, Sentenza n. 13395 del 29/05/2018; Sez. 3, Sentenza n. 15107 del 17/06/2013). Nella specie, il Tribunale ha osservato che la previsione della pattuizione di un compenso a tempo avrebbe costituito un fatto costitutivo della pretesa azionata dal subappaltatore, attesa la potenziale incidenza di tale modalità di determinazione del corrispettivo sull’assunzione del rischio a cura dell’esecutore, con organizzazione dei mezzi necessari allo scopo, con l’effetto che, in difetto di alcuna dimostrazione di tale forma di compenso, avrebbe prevalso il sistema di calcolo indicato dal sub- committente (a misura). Tale ricostruzione non ha implicato alcuna inversione dell’onere probatorio. Infatti, la liquidazione del corrispettivo dell’appalto in base al tempo di realizzazione dell’opera si consacra nella previsione secondo cui il corrispettivo deve essere commisurato al numero delle ore lavorative effettivamente impiegate dai dipendenti dell’appaltatore e in base ad una predeterminata misura oraria del compenso (ossia in ragione della fissazione di puntuali parametri quantitativi sul costo orario delle lavorazioni). Si ricade, al riguardo, in una forma di compenso frequente, soprattutto negli appalti di servizi, ma che può essere compatibile anche con l’appalto di opere, ove appunto l’entità del corrispettivo sia ragguagliata ai tempi di realizzazione dell’opus, sul modello dei contratti di durata – recte ad esecuzione continuata o periodica – (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 3208 del 28/04/1988). Nondimeno, trattandosi di forma residuale di determinazione del compenso, derogatoria del principio della conformazione del prezzo all’entità delle lavorazioni prestate, è onere dell’appaltatore – o comunque della parte che rivendichi la pretesa al conteggio del compenso secondo tale criterio di computo – dimostrare la ricorrenza di una simile pattuizione, appunto eccezionale, perché non adeguata alle regole generali di fissazione del prezzo (a corpo o a misura), proprie dell’appalto quale contratto ad esecuzione prolungata (e non già quale contratto di durata in senso tecnico). E tanto perché nel contratto di appalto il tempo – pur concorrendo a determinare la struttura del rapporto e a qualificarne la funzione, sì da configurarsi come suo elemento naturale –, tuttavia, assume un ruolo diverso rispetto a quello che riveste nei contratti di durata in senso stretto: nell’appalto l’elemento tempo è una necessità pratica e non già giuridica, atteso che la prestazione non è definita in base all’elemento temporale –che invece regredisce sul piano strumentale – , ma in relazione all’elemento teleologico del compimento dell’opera o del servizio (fatta eccezione per gli appalti di manutenzione e per alcuni appalti di servizi). É evidente, allora, che la forma di pattuizione del corrispettivo a tempo si pone in tensione con il canone, peculiare della funzione economico-sociale del contratto d’appalto, in forza del quale l’appaltatore si assume il rischio del tempo necessario ad eseguire una determinata opera (dovendo garantire il risultato), specie ove gli stadi di lavorazione siano “non controllabili” rispetto alle normali ed esigibili tempistiche di progressione nella produzione dell’opera. In mancanza di prova sul punto, come nel caso di specie (secondo quanto osservato dalla sentenza impugnata), deve dunque essere data preferenza ai criteri di quantificazione del compenso meno onerosi per l’obbligato. In ragione di queste argomentazioni, non vi erano le condizioni per applicare l’art. 1657 c.c., sulla determinazione a posteriori d el corrispettivo dell’appalto sulla scorta delle tariffe, usi o, in mancanza, della determinazione del giudice, atteso che la sua estensione anche all’ipotesi in cui, benché le parti abbiano pattuito il corrispettivo, prospettino una diversa quantificazione non sufficientemente dimostrata, postula che, sulla base del medesimo criterio di computo (a corpo, a misura, a tempo, in economia, con rimborso dei costi sostenuti), le parti pervengano ad importi eterogenei (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 19594 del 30/09/2016; Sez. 2, Sentenza n. 19413 del 15/09/2014; Sez. 2, Sentenza n. 15926 del 17/07/2007; Sez. 3, Sentenza n. 11364 del 16/05/2006; Sez. 2, Sentenza n. 9129 del 28/08/1993). Nella vicenda in esame, per contro, il Giudice di merito ha evidenziato che, dovendoapplicarsi il criterio di quantificazione a misura del compenso concordato dalle parti, in difetto di alcuna dimostrazione dell’operatività del criterio a tempo –più oneroso e derogatorio della causa concreta dell’appalto –, come invocato dal subappaltatore, il quantum del corrispettivo fosse certo e dovesse indentificarsi in quello riconosciuto dal subappaltante, già oggetto di pagamento, tanto da legittimare l’accoglimento della domanda principale di accertamento negativo del credito. 4.– Con il quarto motivo il ricorrente si duole, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., dell’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti, per avere il Tribunale reputato ingiustificata la chiamata in causa del terzo, avendo sostenuto il subappaltatore di avere avuto come unica parte contrattuale l’attore subappaltante. Secondo l’assunto del ricorrente, tale affermazione si sarebbe posta in contrasto con il rilievo contenuto nel corpo della motivazione censurata, circa l’esistenza di un dubbio sull’individuazione del soggetto giuridico che aveva commissionato le ulteriori lavorazioni e, segnatamente, sulla possibilità che l’originario subappaltante avesse chiesto al subappaltatore di emettere alcune fatture a nome di altro subappaltante ovvero se fosse stato proprio quest’ultimo a commissionare i lavori. 4.1.–La censura è inammissibile. Essa è stata formulata ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., a fronte di una doppia conforme in fatto. In secondo luogo, non vi è interesse ad impugnare la statuizione sul difetto di giustificazione della chiamata del terzo, atteso che comunque detta chiamata per comunanza di causa (c.d. laudatio auctoris) è stata disposta e che il compenso, in ordine a tutte le lavorazioni effettuate, è stato riconosciuto, sebbene attraverso un criterio di computo in parte diverso da quello preteso dal subappaltatore, nei confronti del subappaltante [OSCURATO:PERSONA]. 5.–In definitiva, il ricorso deve essere respinto. Essendo le parti evocate in giudizio rimaste intimate, le spese di lite sono irripetibili. Sussistono i presupposti processuali per il versamento - ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 -, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l’impugnazione, se dovuto. P. Q. M. La Corte Suprema di Cassazione rigetta il ricorso. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, d