Cassazione n. 13905/2024

C ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.14460/2023 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA]-[OSCURATO:PERSONA]'ANDREA, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA],7, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 39, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- per regolamento di competenza avverso la sentenza del TRIBUNALE di Roma n. n. 9121/2023pubblicata il 7 - 6 - 2023 ; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del PUBBLICO MINISTERO in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] che chiede dichiararsi la competenza del Tribunale di Roma. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con atto di citazione notificato in data 04.03.2020, l’[OSCURATO:PERSONA]Andrea (di seguito per brevità Azienda), in qualità di appaltante, conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Roma, la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (di seguito per brevità Engie), in proprio e in qualità di mandataria dell’[OSCURATO:PERSONA] di Imprese con [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. (appaltatore), per ottenerne la condanna alla restituzione della somma di € 20.047.169,37 ovvero di quella, maggiore o minore, accertata all’esito del giudizio, oltre agli interessi moratori ex D.lgs n.231/2002. Si costituiva in giudizio la Engie, eccependo in via pregiudiziale l’incompetenza del Tribunale adito, in virtù della clausola compromissoria contenuta all’art. 17 del Contratto. L’Azienda contestava tempestivamente l’eccezione avversaria, sostenendo che l’abrogazione dell’art. 1, comma 19 della Legge n. 190/2012, ad opera dell’art. 217 del d. lgs. n. 50/2016, operava solo a decorrere dall’entrata in vigore dello ius superveniens . Sotto altro profilo, l’Azienda eccepiva l’inoperatività della clausola compromissoria per effetto della scadenza del contratto. 2. Con sentenza n. 9121/2023, il Tribunale di Roma dichiarava la propria incompetenza, rilevando che nel caso in esame si verteva in ambito di atti afferenti un bando di gara precedente la pubblicazione e l’entrata in vigore del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (“Codice dei contratti pubblici”) e che la predetta disciplina, al pari di quella successiva di cui alla L. 6 novembre 2012 n. 190, non poteva trovare applicazione con riferimento agli arbitrati conferiti o autorizzati in epoca antecedente all’entrata in vigore del suddetto corpusnormativo, in ragione della disciplina transitoria applicabile. 3. Avverso questa sentenza propone ricorso per regolamento di competenza l’Azienda, affidato a tre motivi, resistito dalla Engie. Le parti hanno depositato memorie illustrative. La Procura Generale ha depositato conclusioni scritte chiedendo dichiararsi la competenza del Tribunale di Roma. [OSCURATO:PERSONA] 4. La ricorrente denuncia: a) con il primo motivo la “violazione e falsa applicazione dell’art. 1, commi 19 e 25 della Legge n. 190/2012 e degli artt. 216 e 217 del D. Lgs. n. 50/2016: violazione e falsa applicazione dell’art. 11 delle Preleggi”, in quanto, ad avviso della ricorrente, il regime autorizzativo della clausola compromissoria e gli effetti della sua violazione sono regolati, ratione temporis, dal combinato disposto degli artt. 1 comma 25, della legge n. 190 del 2012 e 241, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, come sostituito dall’art. 1 comma 19 della legge n. 190 del 2012, l’abrogazione del quale, disposta dal citato ius superveniens, non è retroattiva, ma opera solo decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici introdotto dal d.lgs. n. 50 del 2016, ai sensi del suo art. 217, in ossequio al principio generale di cui all’art 11 delle Preleggi; b) con il secondo motivo la “violazione e falsa applicazione dell’art. 209 e del comma 22 dell’art. 216 del D.lgs. 50/2016”, in quanto, ad avviso della ricorrente, è erronea l’affermazione del Tribunale secondo cui “il comma 22 dell’art. 216 del [OSCURATO:PERSONA] dei Contratti pubblici trova applicazione immediata esclusivamente quanto alle disposizioni di natura processuale” mentre “le disposizioni che disciplinano la validità delle clausole compromissorie, avendo efficacia negoziale, in quanto definiscono i requisiti di validità del negozio compromissorio, in mancanza di esplicito richiamo, non trovano applicazione”; c) con il terzo motivo la “violazione e falsa applicazione dell’art. 1362 e ss. c.c. e dell’art. 2033 c.c: omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti”, per avere il Tribunale omesso di pronunciarsi sulla inoperatività della clausola arbitrale per effetto della scadenza del contratto inter partes. 5. Il ricorso per regolamento di competenza va accolto, in conformità alle conclusioni della Procura Generale. Il Tribunale di Roma ha ritenuto che l’abrogazione degli artt. 1 e 25 della l. 190/2012, che richiedeva l’autorizzazione per gli arbitrati, ai sensi degli artt. 216 e 217 della l. 50/2016, fosse retroattiva, e che, quindi, si applicasse anche al caso di specie, ricadente sotto il vigore della citata l. n.190/2012. Senonché, va, per contro, affermato che la legge 190 del 2012 ha previsto la nullità delle clausole compromissorie nei contratti pubblici, anche se inserita anteriormente alla sua entrata in vigore, e questa retroattività è stata ritenuta legittima con sentenza della Corte Costituzionale n.108 del 2015. La clausola compromissoria contenuta in un contratto di appalto stipulato in epoca anteriore all'entrata in vigore della l. n. 190 del 2012, pur restando valida, è colpita da inefficacia sopravvenuta per mancanza della previa autorizzazione motivata dell'organo di governo della P.A., introdotta dall'art. 1, comma 19, della predetta legge, la quale, tuttavia, non esclude la possibilità del ricorso all'arbitrato, ove la predetta autorizzazione - comunque non desumibile da atti o comportamenti concludenti di organi o soggetti diversi, inidonei, in quanto tali, ad esprimere le ragioni della scelta di derogare alla giurisdizione ordinaria - intervenga successivamente (Cass. 29255/ 2017), e la necessaria preventiva autorizzazione non può identificarsi con la delibera mediante la quale è stato approvato il contratto (Cass. 13410/ 2019). Né rileva la circostanza che tale norma ‒ che richiede l'autorizzazione alla clausola compromissoria ‒ sia stata poi abrogata con il d.lgs. n. 50/2016, ossia il nuovo codice degli appalti, in quanto l'abrogazione non ha efficacia retroattiva, ma vale solo per i contratti stipulati dopo l'entrata in vigore della norma abrogante (Cass. 24641/2020), "irretroattività" ribadita dalla decisione n. 58 del 2019 della Corte Costituzionale (così Cass.16143/2022). Pertanto, come ben rimarcato dalla Procura Generale, il Tribunale di Roma, affermando l’operatività della clausola compromissoria inter partes, ha violato la legge applicabile ratione temporis, ossia l’art. 1 comma 19 legge 192/2012, che impone di verificare la sussistenza della “previa autorizzazione motivata da parte dell'organo di governo dell'amministrazione”, fermo restando che, alla stregua dei principi suesposti, la volontà di autorizzazione non può essere desunta da atti o comportamenti di organi o soggetti diversi, inidonei, in quanto tali, ad esprimere le ragioni della scelta di derogare alla giurisdizione ordinaria. Nella specie tale autorizzazione è mancata, né Engie, nella memoria difensiva, ha dedotto alcunché al riguardo, tantomeno prospettando autorizzazioni implicite. Neppure rileva il giudicato asseritamente formatosi, secondo la prospettazione di Engie, sulla questione giuridica della persistente validità della clausola compromissoria, poiché la clausola richiamata è contenuta in un altro capitolato contrattuale, ossia è una clausola che disciplina un diverso rapporto inter partes e un diverso contenzioso, come peraltro afferma la stessa Engie. In conclusione, il ricorso merita accoglimento, dovendosi dichiarare la competenza del Tribunale ordinario di Roma, dinanzi al quale la causa va riassunta nel termine di legge. Spese al merito. P.Q.M. La Corte dichiara la competenza del Tribunale ordinario di Roma, dinanz