Cassazione n. 37281/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso 28429-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 8, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e Hifende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro MINISTERO DELL'ISTRUZIONE DELL'UNIVERSITA' E DELLA 2021 RICERCA; - intimato - avverso la sentenza n. 198/2016 della CORTE D'APPELLO di BRESCIA, depositata il 03/06/2016 R.G.N. 495/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 30/09/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. R.G. 28429/2016 [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte d'Appello di Brescia, adita dal Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca, ha riformato la sentenza del Tribunale di Bergamo che aveva accolto il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] ed aveva dichiarato il diritto del ricorrente ad essere nuovamente inserito nelle graduatorie ad esaurimento in occasione delle operazioni di aggiornamento disposte per il triennio 2011/2014, condannando altresì il Ministero al risarcimento del danno, ravvisato in quanto, se inserito, il Lopane avrebbe ricevuto un incarico di supplenza sino al termine delle attività didattiche; la Corte territoriale, respinta l'eccezione di inammissibilità dell'appello ex art. 329 proc. civ. e ricostruito il quadro normativo, ha in sintesi osservato che con la trasformazione delle graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento, disposta dalla legge n. 296/2006, art. 1, comma 605, la possibilità di nuovi inserimenti era stata limitata ai casi tassativamente indicati dal legislatore e ciò aveva determinato l'abrogazione implicita della precedente disciplina, dettata dall'art. 1, comma 1 bis, del d.l. n. 97/2004 che, invece, consentiva il reinserimento degli aspiranti cancellati a seguito della mancata presentazione della domanda di permanenza in graduatoria; 3. il giudice d'appello ha altresì escluso che l'appellato potesse invocare l'efficacia erga omnes delle pronunce del Consiglio di Stato di annullamento del d.m. nella parte in cui non consentiva il reinserimento ed ha rilevato che il giudice amministrativo aveva statuito, non tanto sulla sussistenza del diritto, quanto sulla necessità che l'amministrazione avvertisse i docenti iscritti delle conseguenze derivanti dalla mancata presentazione della domanda; per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] sulla base di motivi, illustrati da memoria, ai quali non ha opposto difese il Ministero ,.-5-Juzione, dell'Università e della Ricerca, rimasto intimato. [OSCURATO:PERSONA] 1. con il primo motivo il ricorrente denuncia, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la violazione degli artt. 282,329, 1° comma, 431 cod. proc. civ., degli artt. 1324, 1362 e 1363 cod. civ., dell'art. 112, 2° comma, cod. proc. amm. E dell'art. 4 della legge n. 2248/1865, allegato E, e sostiene che il giudice d'appello avrebbe dovuto dichiarare inammissibile l'impugnazione in quanto il Ministero aveva prestato acquiescenza al giudicato, ottemperando alla sentenza e provvedendo ad inserire il docente della graduatoria ad esaurimento;R.G. 28429/2016 1.1. evidenzia che il decreto non conteneva alcuna riserva ed aggiunge che il Ministero ,3on era tenuto all'ottemperanza, sicché il suo comportamento evidenziava con ,arezza la volontà dell'amministrazione di accettare il contenuto della decisione; con la seconda censura, formulata ai sensi del n. 4 dell'art. 360 cod. proc. civ., è eccepita la «nullità del procedimento della sentenza per violazione degli artt. 324 e 329, comma I, del codice di procedura civile e dell'art. 2909 del codice civile» sul rilievo che gli errores in íudicando segnalati nel primo motivo di ricorso si traducono sul piano processuale della violazione delle norme che stabiliscono l'improponibilità dell'impugnazione una volta che alla sentenza la parte soccombente abbia prestato acquiescenza; 3. con il terzo motivo il ricorrente denuncia la violazione dell'art. 1, comma 1 bis, del d.l. n. 97/2004 e dell'art. 15 delle disposizioni sulla legge in generale e sostiene che ha errato il giudice d'appello nel ritenere la disposizione abrogata perché l'abrogazione tacita è configurabile solo allorquando la nuova regolamentazione della materia sia del tutto inconciliabile, dal punto di vista sia logico che formale, con la precedente disciplina; infine con la quarta critica è denunciata la violazione dell'art. 324 cod. proc. civ., !'art. 2909 cod. civ., degli artt. 39 e 112 cod. proc. amm., dell'art. 4, comma 2, della ,:,ge n. 2248/1865, allegato E, in quanto l'annullamento da parte del giudice amministrativo di un atto di natura regolamentare, qual è il d.m. n. 235/2014, ha efficacia erga omnes e pertanto gli effetti si producono anche nei confronti dei soggetti rimasti estranei al giudizio; 5. il ricorso è ammissibile perché avviato alla notifica nel rispetto del termine perentorio previsto dall'art. 327 cod. proc. civ., nella specie spirato solo il 5 dicembre 2016 in ragione del differimento ex art. 155, commi 4 e 5, cod. proc. civ. al primo giorno non festivo successivo al 3 dicembre 2016 che cadeva di sabato; 6. sono infondati i primi due motivi di ricorso, da trattare unitariamente in ragione della loro connessione logica e giuridica; la Corte territoriale, infatti, nel ritenere ammissibile l'appello, ha correttamente applicato il principio di diritto secondo cui «l'acquiescenza tacita alla sentenza ex art.329 c.p.c. può sussistere soltanto qualora l'interessato abbia posto in essere atti dai (ali sia possibile desumere, in maniera precisa ed univoca, il proposito di non s':are gli effetti giuridici della pronuncia, trattandosi di atti assolutamente ,compatibili con la volontà di impugnare.» ( Cass. 29.2.2016 n. 3934); in continuità con il richiamato orientamento, questa Corte, pronunciando in fattispecie nelle quali veniva in rilievo la gestione delle graduatorie per il reclutamento del personale della scuola, ha ribadito che la spontanea esecuzione della sentenza di primo grado favorevole alla controparte non presenta i caratteri sopra indicati, anche qualora non si risolva nel solo pagamento di somme ma postuli il compimento di una pluralità di R.G. 28429/2016 atti, finalizzati alla ricostruzione della carriera del dipendente, trattandosi di comportamento che può risultare fondato anche sulla mera volontà di evitare che l'ottemperanza al comando giudiziale venga ottenuta in sede esecutiva, con aggravio di spese ( Cass. n.8537/2012; Cass. n. 25377/2016; Cass. n. 25397/2020); 7. è, invece, fondato il terzo motivo in quanto la sentenza impugnata contrasta con l'orientamento ormai consolidatosi nella giurisprudenza di questa Corte che, a partire da Cass. n. 28250/2017, sviluppando le considerazioni già espresse da Cass. n. 7 28 5/ 2 O 1 7, ha affermato che «la trasformazione delle graduatorie permanenti di cui art. 401 del d.lgs. n. 297 del 1994 in graduatorie ad esaurimento ex art. 1, comma , della legge n. 296 del 2006 non ha determinato l'abrogazione per incompatibilità dell'art. 1, comma 1 bis, del d.l. n. 97 del 2004, convertito in legge n. 143 del 2004, nella parte in cui prevede che, a domanda, il docente cancellato possa essere reinserito nella graduatoria con il punteggio maturato al momento della cancellazione. Va conseguentemente disapplicato, perché in contrasto con la norma di legge, il d.m. n. 235 del 2014 nella parte in cui non consente il reinserimento dell'aspirante cancellato a causa dell'omessa presentazione, in occasione delle precedenti operazioni di aggiornamento, della domanda di permanenza» ( negli stessi termini fra le più recenti Cass. n. 33640/2021, Cass. n. 33191/2021, Cass. n. 31758/2021); 8. gli argomenti sottesi al principio di diritto enunciato, che qui si richiamano ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ., valgono anche a giustificare la disapplicazione, in parte qua, del d.m. n. 44/2011, che ha disciplinato le operazioni di aggiornamento delle graduatorie per il triennio 2011/2014; la fondatezza del terzo motivo comporta l'assorbimento della quarta censura ed la cassazione della sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto, ed il rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo, che procederà ad un nuovo esame attenendosi al principio di diritto enunciato e provvedendo anche al regolamento delle spese del giudizio di legittimità; 10. non sussistono le condizioni processuali richieste dall'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228. P.Q. M. La Corte accoglie il terzo motivo, con assorbimento del quarto, e rigetta i primi due motivi di ricorso. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d'Appello di Brescia, in diversa composizione, alla quale demanda di provvedere al regolamento delle spese del giudizio di legittimità Così deciso nella Adunanza came_L-aleAel 30 settembre 2021 frazionano ullz, 7~ Il