Cassazione n. 10476/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 22383/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] A R . L . , in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA , [OSCURATO:PERSONA], n. 32, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , che l a rappresenta e difende; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - nonchécontro [OSCURATO:SOCIETA].; -intimata - avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di ROMA n. 5247/2017 , depositata il31/01/2018, R.G.N. 5304/2014 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 02/02/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA].RILEVATOCHE 1.La Corte d’Appello di Roma, in riforma di sentenza del Tribunale di Roma, ha dichiarato il diritto di [OSCURATO:PERSONA] ad essere assunto a tempo indeterminato alle dipendenze di [OSCURATO:PERSONA] società consortile a r.l., a decorrere dal 12/12/2011 , con la qualif ica di operatore qualificato livello G1 CCNL [OSCURATO:PERSONA], e, per l'effetto, ha condannato la società all’immissione in servizio dell’appellante ed al risarcimento del danno pari alle retribuzioni globali di fatto maturate dal 27/9/2013 sino alla data della decisione, oltre accessori; 2.in particolare, la Corte di merito ha osservato che: - il lavoratore aveva diritto all'assunzione alle dipendenze di [OSCURATO:PERSONA], in quanto società succeduta alla sua precedente datrice di lavoro (Servirail Italia, che lo aveva posto in mobilità e successivamente licenziato in data 11/12/2011 per cessazione del contratto di appalto) nell'appalto [OSCURATO:PERSONA] inerente i servizi di accompagnamento dei viaggiatori sui treni notturni; - ciò in conseguenza dell'impegn o della subentrante ad assumere in via prioritaria il personale che per almeno nove mesi aveva prestato la propria opera nell'attività oggetto di gara; - [OSCURATO:PERSONA] era priva di legittimazione passiva nel giudizio di appello, in quanto non convenuta nel giudizio di primo grado; - l'appalto era stato assegnato in via temporanea a raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalla società consortile [OSCURATO:PERSONA], prorogato e poi aggiudicato a seguito di nuova gara, con assunzione di una parte del personale precedentemente impiegato (241 unità su 483 complessive); - la società consortile aveva assunto l'obbligo di assumere, nei limiti delle esigenze connesse ai servizi appaltati, una parte del personale precedentemente impiegato nell'appalto, mediante criteri oggettivi concordati in sede sindacale; - a tale fine aveva costituito tre cooperative consociate attraverso un contratto di ATI ([OSCURATO:PERSONA] per le sedi operative di Roma e Napoli, [OSCURATO:PERSONA] per la sede di Lecce, [OSCURATO:PERSONA] per la sede di Milano); - l'art. 17 CCNL Imprese fornitrici di servizi ad aziende operanti nel settore dell'indotto ferroviario di trasporti (alla cui applicazione la società era tenuta in forza del contratto di aggiudicazione provvisoria) prevede la garanzia dell'occupazione dei lavoratori in forza presso l'azienda cessante da almeno sei mesi prima della scadenza dell'appalto; - la società non aveva fornito allegazioni in ordine all'esistenza di dipendenti aventi, alla stregua dei criteri di selezione, priorità nell'assunzione rispetto all'appellante; - la mancata assunzione non era giustificata dall'esercizio della clausola di non gradimento esercitata dalla committente nei confronti di numerosi lavoratori, incluso l’appellante, perché immotivata, senza indicazione di condotte concrete e specificamente riferibili al lavoratore, esercitata senza contraddittorio; - la richiesta di risa rcimento andava accolta a decorrere dalla messa a disposizione delle energie lavorative; 3.avverso la predetta sentenza propone ricorso per cassazione la società, con sette motivi; resiste il lavoratore con controricorso; [OSCURATO:PERSONA] 1.preliminarmente si rileva che la comunicata dichiarazione di fallimento della società ricorrente non determina l’interruzione del presente giudizio, in quanto l'intervenuta modifica dell'art. 43 legge fall. per effetto dell'art. 41 del d.lgs. n. 5 del 2006, nella parte in cui stabilisce che "l'apertura del fallimento determina l'interruzione del processo", non comporta l'interruzione del giudizio di legittimità, posto che in quest'ultimo, in quanto dominato dall'impulso d'ufficio, non trovano applicazione le comuni cause di interruzione del processo previste in via generale dalla legge (Cass.n. 27143/2017; v. anche Cass. n. 15828/2021); 2.con il primo motivo, parte ricorrente deduce omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (art. 360, n. 5, c.p.c.), per non avere, la sentenza impugnata, operato una distinzione tra affidamento provvisorio in urgenza e successiva aggiudicazione di una distinta gara, non sussistendo ipotesi di cambio appalto; 3.con il secondo motivo, viene dedotta violazione e falsa applicazione dell'art 16 bis CCNL A/F Mobilità del 20 luglio 2012, nonché delle previsioni del bando di gara applicabili (art. 360, n. 3, c.p.c.), non essendo l'affidamento temporaneo in urgenza da equiparare al cambio appalto ai fini degli obblighi di assunzione; 4.i motivi sono da trattare congiuntamente, in quanto connessi e relativi allo svolgimento della specifica procedura, e sono infondati; 5.in primo luogo, perché la sentenza impugnata non afferma che vi fosse obbligo per la società aggiudicataria di assumere tutto il personale precedentemente occupato e non censura il diritto ad assumere solo il personale necessario in relazione alle ridotte necessità di servizio; non è questa la ratio decidendi della sentenza impugnata, che si fonda, piuttosto, sull’applicazione illegittima dei criteri concordati per il passaggio di (quota del) personale già impiegato nell’appalto in relazione all'utilizzo della clausola di non gradimento, giudicata arbitraria ed applicata unilateralmente; 6.in secondo luogo, neppure è fondata la ricostruzione della vicenda contrattuale nel senso che l'aggiudicazione provvisoria avrebbe escluso il cambio appalto; il fatto che vi sia stata assegnazione provvisoria seguita da nuovo bando con successiva aggiudicazione non esclude che vi sia stata la sostituzione di un appaltatore con un altro (seppure con il passaggio intermedio dell'assegnazione provvisoria), ai fini dell’applicazione della clausola sociale prevista dalla contrattazione collettiva; 7.del resto, l’insussistenza di una cesura nella continuità del servizio appaltato ai fini che qui rilevano è stata correttamente ricostruita nella sentenza d’appello (pag. 6, primo e terzo cpv., in cui si ricostruiscono le condizioni del bando di gara, da cui non è desumibile un esonero da obblighi di assunzione collegato alla natura provvisoria dell'assegnazione dell'appalto, e si osserva che la contrattazione collettiva pertinente sulla procedura di cambio appalto ricollega l'obbligo di assunzione esclusivamente al dato oggettivo del subentro a qualsiasi titolo nella titolarità dell'appalto, senza imporre ulteriori condizioni quali l'assenza di soluzioni di continuità nell'assegnazione del servizio o la definitività dell'aggiudicazione); 8.le affermazioni della sentenza impugnata sono conformi alla giurisprudenza di questa Corte, che ha precisato, di recente, che, nel caso di cambio di appalto, non si è in presenza di alcuna azione diretta a contrastare fenomeni interpositori o comunque di contitolarità del rapporto di lavoro, ma si tratta di un semplice avvicendamento nella gestione di un appalto di servizi che il CCNL del settore disciplina in maniera articolata e compiuta prevedendo, in presenza di specifiche condizioni, l'obbligo dell'impresa subentrante di assumere ex novo il personale in forza presso l'impresa cessante (Cass. n. 36944/2022; v. anche Cass. n. 13179/2017); 9.con il terzo motivo, viene dedotta violazione e falsa applicazione dell'art. 16 bis CCNL A/F Mobilità del 20 luglio 2012, delle previsioni in materia di cambio appalto ex art 29 d. lgs. n. 276/2003, dell’art.41 Cost., dell'art. 23 del contratto di affidamento temporaneo relativo alla clausola di non gradimento (art. 360, n. 3, c.p.c.); si sostiene erroneità della sentenza impugnata per aver ritenuto illegittimo l'operato della società nell'assumere personale compatibilmente ai volumi di servizi appaltati; 10.fermo quanto sopra affermato in ordine alla ricostruzione della fattispecie giuridica in esame in termini di cambio appalto, il motivo non è fondato in relazione ai profili quantitativi della quota di personale da assumere, non avendo la sentenza censurato il criterio dell'anzianità anagrafica né l'organizzazione della società consortile in tre cooperative, salvo rilevarne la non decisività ai fini del diritto all'assunzione di quota dei dipendenti del precedente appaltatore; 11.né emerge dal ricorso in quale atto difensivo la questione che l'odierno controricorrente non fosse in forza da almeno nove mesi delle medesime attività oggetto di gara sia stata posta in dubbio nei precedenti gradi di giudizio; 12.diversa problematica è quella della clausola di non gradimento, da trattarsi congiuntamente ai successivi motivi, che ad essa, ed alla sua applicazione nel caso concreto, fanno espresso riferimento; 13.con il quarto motivo, parte ricorrente si duole di violazione e falsa applicazione dell'art 115 c.p.c., con riferimento alla determinazione dei criteri per procedere ad assunzioni del personale (art. 360, n. 3, c.p.c.), sostenendo che l'accordo relativo alla clausola di non gradimento determinava l'impossibilità di assunzione del lavoratore attuale controricorrente; 14.con il quinto motivo, parte ricorrente si duole di omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti (art. 360, n. 5, c.p.c.), per non avere, la sentenza impugnata, ritenuto la clausola di non gradimento motivazione legittima ai fini dell’esclusione del lavoratore attuale controricorrente; 15.con il sesto motivo, parte ricorrente si duole di violazione e falsa applicazione delle previsioni e principi relativi all'esercizio della clausola di non gradimento, avuto riguardo alle previsioni contrattuali e collettive, in particolare artt. 5, 23, 27 del contratto di affidamento temporaneo, art. VII del CTO, accordo sindacale 9/12/2011, all’art. 41 Cost, ai principi in materia di inadempimento contrattuale, anche exart. 1453 c.c. (art.360, n. 3, c.p.c.), per non avere la sentenza impugnata ritenuto l'esclusione dell'attuale controricorrente giustificata dall'esercizio della clausola di non gradimento ad opera del committente; si sostiene che, rientrando il nominativo tra la lista di quelli per i quali [OSCURATO:PERSONA] aveva esercitato la clausola di non gradimento, la società non aveva facoltà né possibilità di conoscere le motivazioni dell'esercizio di tale clausola e doveva conformarsi alle previsioni del bando di gara; 16.tali motivi devono essere trattati congiuntamente, come detto, perché tutti riguardanti la clausola di non gradimento, e risultano inammissibili; 17.detta inammissibilità deriva, anzitutto, da difetto di autosufficienza del ricorso sul punto; non sono stati trascritti, infatti, gli accordi o le loro parti rilevanti in relazione alla questione controversa (salvo l’art. VII del CTO -capitolato tecnico operativo, sulla possibilità per [OSCURATO:PERSONA] di “richiedere all’appaltatore la sostituzione di maestranze” e di “esprimere il non gradimento dei dipendenti della società appaltatrice”); 18.né l’esame della questione è stato omesso, avendo, al contrario, la questione dell’interpretazione ed applicazione in concreto della clausola formato oggetto di diffusa analisi e motivazione nella sentenza impugnata; 19.in ogni caso, non viene censurata la motivazione della sentenza impugnata in ordine all’illegittimità della clausola come applicata, perché giudicata arbitraria, esercitata senza contraddittorio, per ragioni non oggettive, e che non sono state chiarite neppure nel corso del giudizio di merito; 20.tanto premesso, la questione delle conseguenze dell’apposizione di clausola di non gradimento illegittima, quantomeno nella sua applicazione concreta nei confronti del singolo lavoratore nel caso di specie, andava opposta, da parte della società appaltatrice, nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], che però è stata dichiarata non legittimata passiva per ragioni processuali nel presente giudizio; 21.né la valutazione della Corte d’Appello circa l’interpretazione della clausola, quale res inter alios actanon idonea a vanificare un diritto soggettivo contrattuale, si presta a censure di illogicità o travisamento, nel quadro dei consolidati orientamenti di legittimità, secondo cui l'accertamento della volontà delle parti in relazione al contenuto di un negozio giuridico si traduce in una indagine di fatto affidata al giudice di merito (cfr. Cass. n. 9461/2021, n. 4460/2020, n. 640/2019, n. 7187/2022), così come è riservata al giudice di merito l'interpretazionedegli accordi aziendali, in ragione della loro efficacia limitata (diversa da quella propria degliaccordi e contratti collettivi nazionali- Cass. n. 2625/2010, n. 3459/2010, n. 17710/2022); 22.con il settimo motivo, si deduce violazione e falsa applicazione delle previsioni contrattuali e dei principi in materia di cambio appalto, anche avuto riguardo all'art. 2112 c.c. (art. 360, n. 3, c.p.c.); si sostiene l’assenza di diritto del lavoratore all’assunzione ed al risarcimento del danno, in mancanza di continuità giuridica del rapporto di lavoro; 23.il motivo è inammissibile, perché non coglie la ragione della pronuncia, che non ha fatto applicazione dell’art. 2112 c.c., ma ha affermato il diritto del lavoratore all'assunzione presso l'appaltatore subentrante come stabilito dalla contrattazione collettiva pertinente e dagli accordi con la committente, non essendo fondata l'esclusione dello stesso in forza di clausola di non gradimento illegittima per i motivi sopra espressi, ed ha quindi quantificato il risarcimento del danno per lesione di tale diritto in base al congruo parametro delle retribuzioni non percepite in forza dell'inquadramento contrattuale dalla data di offerta della prestazione; 24.il ricorso deve, pertanto, essere conclusivamente respinto, con regolazione secondo soccombenza delle spese del presente grado di legittimità, liquidate come da dispositivo, da distrarsi in favore del procuratore del lavoratore controricorrente dichiaratosi antistatario, e con conseguente raddoppio del contributo unificato, ove spettante nella ricorrenza dei presupposti processuali; P.Q.M. La Corte respinge il ricorso. Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio, che liquida in € 5.000 per compensi, € 200 per esborsi, spese generali al 15%, accessori di legge, da distrarsi. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.p.r. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il