Cassazione n. 15892/2022

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 31624-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, VIA F. CONFALONIERI 5, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] giusta procura in calce al ricorso; -ricorrente - Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -2- contro [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 24, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] giusta procura in calce al controricorso; [OSCURATO:PERSONA]' CONSORTILE A RL, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G. ANTONELLI, 49 SC. A INT. 5, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende, unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al controricorso; -controricorrenti - nonché contro [OSCURATO:PERSONA] PER L'AMBIENTE, [OSCURATO:PERSONA]; -intimati - avverso la sentenza n. 98/2020 del TRIB.SUP. [OSCURATO:PERSONA] di ROMA, depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/05/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; Lette le memorie depositate dalla ricorrente e dalla controricorrente [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. – In data 27 aprile 2009, [OSCURATO:PERSONA], già titolare di concessione idraulica dalla [OSCURATO:PERSONA] (in tedesco: Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -3- [OSCURATO:PERSONA]) e sulla quale insistevano altre sei piccole derivazioni idroelettriche, chiese alla Provincia autonoma di Bolzano il rilascio della concessione di derivazione, ad uso idroelettrico, con prelievo dal canale di scarico della [OSCURATO:SOCIETA]. (concessione GS571), nel territorio comunale di [OSCURATO:PERSONA]. Con nota del 20 aprile 2016, il Beikircher depositò ex novo presso la Provincia tutta la documentazione inerente alla precedente istanza (GD 8414), al fine d'adeguarne il contenuto alla sopravvenuta disciplina, acquisendo la qualifica di soggetto promotore ai sensi dell'art. 3, co. 2 della l.p. n. 2/2015. Al fine d'unificare le preesistenti piccole derivazioni e riqualificare la Roggia dei Molini scorrente nel centro abitato della frazione [OSCURATO:PERSONA], il progetto rivedeva il canale di scarico dell'impianto Hydropower, che finora era servito all'alimentazione della Roggia stessa, in modo da tenerlo aperto e da dotarlo d'un bacino in aderenza alla vasca di raccolta della centrale Hydropower, allo scopo di crearvi un by-pass e regolare con apposita paratia il deflusso verso la Roggia. Iniziato il procedimento d'evidenza pubblica per l'affidamento della concessione, intervenne l'istanza in concorrenza GD9790 proposta dalla DIMPEX GmbH, il cui progetto prevedeva una media derivazione, con opere di presa dal canale di scarico della [OSCURATO:SOCIETA]. e restituzione, per mezzo d'un canale sotterraneo, nel [OSCURATO:PERSONA] dei Molini, prima della confluenza di questo nel torrente Aurino. Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -4- Con nota dello stesso 10 agosto, il Beikircher rinunciò alla sua istanza GD8414, essendo stata costituita, tra lui ed altri concessionari di piccola derivazione idroelettrica, la [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:SOCIETA]., società consortile che propose alla Provincia l'istanza GD9796 intesa ad ottenere la derivazione ad uso idroelettrico con opere di presa dal predetto canale di scarico Hydropower. All’esito del prescritto sopralluogo, esclusa l’istanza GD8414 per rinuncia, la conferenza di servizi espresse parere favorevole su entrambi i progetti in concorrenza, a condizione del rispetto di tutte le prescrizioni impartite, assegnando al progetto DIMPEX punti 10 ed a quello MWK punti 37. [OSCURATO:PERSONA] di valutazione ex art. 9 della l.p. n. 2/2015 ha, quindi, indicato quale vincitore il progetto [OSCURATO:SOCIETA]., e con decreto n. 67096 del 18 gennaio 2018, la Provincia ha aggiudicato in via definitiva la concessione in esame alla [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] tale provvedimento ha proposto impugnazione la [OSCURATO:SOCIETA] dinanzi al Tribunale Superiore delle Acque. Nel ricorso originario lamentava: I) l'omessa sottoposizione del progetto dell'aggiudicataria, che peraltro prevede lo scarico diretto sul torrente Aurino, a VINCA, giacché esso indica un complesso di opere tutte ricadenti in aree protette di [OSCURATO:PERSONA] 2000, così violando le norme di salvaguardia ambientale, il divieto di modificazione del bacino interessato, l'obbligo di restituzione del DMV nella Roggia dei Molini, nonché l'obbligo di mantenimento delle portate medie Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -5- prescritte; II) l'articolato complesso delle prescrizioni imposte al progetto di quest'ultima - tra cui il divieto di collocare opere di restituzione in siti di [OSCURATO:PERSONA] 2000 e l'obbligo di rilascio del DMV nella [OSCURATO:PERSONA] -, tale da determinare altrettante variazioni essenziali al progetto della DWK; III) - la contraddittorietà del parere a favore del progetto MWK, nella parte in cui non ha vietato la collocazione dell'impianto di essa in un sito di [OSCURATO:PERSONA] 2000; IV) l'omessa produzione di tutta la documentazione stabilita dall'art. 4, co. 1 della l.p. 2/2015 e dalle linee-guida in capo al soggetto partecipante non promotore di detta procedura di gara; V) la mancata espressione del parere di compatibilità paesaggistica e storica, stante l’irreversibile modificazione della [OSCURATO:PERSONA] determinata dal progetto della controinteressata. Con l'atto per motivi aggiunti depositato il 25 settembre 2018, a seguito dell'accesso attoreo ai documenti di gara, la ricorrente lamentava: AI) l'illegittima integrazione postuma dell'offerta, idonea a consentire una miglior e più efficace valutazione dell'offerta, in violazione dell' obbligo di completezza dell'offerta ex art. 4, co. 1 della l.p. 2/2015 e della par condicio; AII) la violazione del principio di segretezza delle offerte (quella della controinteressata fu resa nota al Consiglio comunale di [OSCURATO:PERSONA] prima della gara e, addirittura, della formale costituzione del Consorzio), e l'omessa esclusione della MWK dalla gara stessa per mancata disponibilità dell'area d'impianto alla scadenza del termine per presentare le offerte nonché l'indebita alienazione Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -6- dell'immobile comunale in assenza di gara e del relativo piano di vendita; AIII) l'illegittima ammissione a gara dell'offerta della controinteressata, in violazione dei quantitativi massimi di derivazione (pari a quelli della concessione Hydropower n. GS571); AIV) l’illegittima ammissione della controinteressata per mancata restituzione del DMV alla [OSCURATO:PERSONA], esposta nelle sue relazioni, ma non anche nella tav. 5 del progetto definitivo; AV) la violazione, da parte del progetto definitivo, delle norme di protezione dei siti Rete Natura2000, nonché l'evidente nocivo impatto ambientale delle opere progettate; AVI) la violazione del principio d'immodificabilità dei criteri per la valutazione delle offerte, a causa dell’indebita e postuma elaborazione d'un ulteriore criterio di giudizio da parte del seggio di gara; AVII) l'illegittima valutazione tecnico economica delle offerte e l'omessa puntuale verbalizzazione sui valori economici dell'offerta della controinteressata. Con la memoria conclusiva notificata il 30 novembre 2018, la ricorrente deduceva ulteriori motivi di doglianza (con atto qualificato come un secondo atto per motivi aggiunti), in ordine alla valutazione dell'attendibilità dei parametri economici esposti dalla controinteressata nella sua offerta, dei parametri energetici e del contributo al benessere della vita. Nella resistenza della Provincia intimata, del Comune di [OSCURATO:PERSONA] e della società controinteressata, il TSAP con la sentenza n. 98 del 21 settembre 2020 ha rigettato il ricorso. Nell’esaminare il primo motivo originario, con il quale si lamentava che l’impianto della convenuta ricadrebbe nel sito Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -7- di [OSCURATO:PERSONA] 2000 (e precisamente degli Ontaneti dell'Aurino), che il relativo progetto avrebbe determinato un indebito cambio di bacino, e che non vi sarebbe restituzione del DMV (deflusso minimo vitale) nella [OSCURATO:PERSONA], con la violazione dell'obbligo di mantenimento delle portate medie prescritte, la sentenza rilevava che il progetto de quo intendeva derivare acqua dal canale di scarico della centrale Hydropower, posta a monte e ad occidente del centro abitato di Molini di Tures, e che tramite una condotta di collegamento con la centralina in fregio al torrente Aurino, l'acqua sarebbe stata direttamente restituita a valle dell'abitato e nell'area dell'insediamento produttivo lungo l'ex SS-621. Dalla documentazione allegata dalla controinteressata, s'evinceva che il coinvolgimento della zona Natura 2000, era di circa m 2 e che lo scarico avverrebbe sotto il pelo libero del corpo idrico, sottopassando l'argine, dovendo ricavarsi la manifesta irrilevanza di tali opere di restituzione sul sito degli ontaneti, la cui naturalità non era intaccata. L'area naturale stessa era adiacente ad un insediamento produttivo ed era fruibile da insediamenti antropici. Secondo il TSAP, è pur vero che la tutela dell'area protetta tende a prevalere sulla illegittimità del divieto totalitario verso insediamenti di impianti FER in un dato territorio, ma tale prevalenza non è mai assoluta già alla luce dell'art. 6 della Dir. n. 92/43/CEE, tant'è che il suo §3) subordina la necessità della VINCA (Valutazione incidenza ambientale) solo se vi sia una probabilità o un rischio di pregiudizio significativo per il Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -8- sito protetto coinvolto. In secondo luogo, detta prevalenza va comunque interpretata in armonia con la regola eurounitaria di sviluppo sostenibile sotteso allo sviluppo degli impianti FER. Nella specie la Provincia intimata aveva correttamente armonizzato i diversi interessi pubblici coinvolti, nella localizzazione sia della centralina, sia delle opere di restituzione (di scarsa incidenza sull'ambiente degli ontaneti). Né poteva reputarsi significativo il rischio per gli ontaneti per il solo fatto dello scarico delle acque della [OSCURATO:PERSONA] direttamente nell'Aurino - il cui letto e le cui zone ripariali furono oggetto d'ampliamento e di sistemazione fin dal 2014 - , in quanto uno scarico avveniva dalla centrale Hydropower senza che gli ontaneti ne subissero pregiudizi. Peraltro, era sufficiente confrontarsi con la prescrizione n. 26, annessa al decreto impugnato, per far scolorare tutte le questioni sulla VINCA, poiché l'uscita del canale di restituzione andava posta fuori dal sito Natura 2000 Prati dell'Aurino-Caminata. Del pari andava respinto il terzo mezzo del gravame introduttivo, poiché non fu contraddittorio il parere a favore del progetto della Società controinteressata, non sussistendo in quest'ultimo elementi d'incidenza significativa sul sito di [OSCURATO:PERSONA] 2000 e ben potendo le predette opere di scarico essere allocate per un brevissimo tratto nella relativa area, fatto, questo, in sé non tale da dimostrare sicuramente un pregiudizio al sito. Ritenuta assorbita la censura di cui al secondo motivo, ove si paventa il rischio, derivante da detta collocazione nel sito di Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -9- [OSCURATO:PERSONA] 2000, che ciò potesse determinare una variante essenziale al progetto della controinteressata, il TSAP reputava assorbito anche il quinto motivo del primo atto per motivi aggiunti, che continuava a riproporre la questione sulla violazione del sito Natura 2000. Quanto alla restante parte del secondo motivo, la sentenza la reputava infondata. Pur a voler ritenere che con la stessa si volesse sollecitare una verifica circa la logicità, coerenza e completezza della valutazione compiuta dalla PA, anche in relazione alla correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto, con il solo limite della relatività delle valutazioni scientifiche, e ribadito che in sede di giurisdizione di legittimità, può essere censurata la sola valutazione che si ponga al di fuori dell'ambito dell'opinabilità, non potendo il sindacato giudiziale produrre un effetto sostitutivo di quello della P.A., doveva escludersi che il provvedimento avesse imposto al progetto della convenuta delle variazioni essenziali, al di fuori dei limiti prescritti dall'art. 19 della l.p. n. 2/2015. La critica della ricorrente si sostanziava non in una censura sulle scelte tecniche in sé, ma sul difetto di motivazione del decreto impugnato. In particolare, l'art. 19 serve a giustificare le piccole modifiche che il concessionario vuol apportare, in sede esecutiva, al progetto concesso e per vicende non considerate dal provvedimento abilitativo, mentre le prescrizioni poste dal decreto impugnato sono non già "varianti" al progetto, bensì il contenuto e le regole del Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -10- progetto definitivo stesso e della parte del rapporto concessorio afferente alla costruzione dell'impianto concesso, come appunto si ricavava dalla disamina del loro contenuto. Quanto alla deduzione circa gli effetti della mancata restituzione del DMV alla Roggia dei Molini in esito all'aggiudicazione a favore della MWK, la sentenza rilevava che il DMV per la Roggia dei Molini fu quantificato, in esito al sopralluogo, in determinati quantitativi a seconda delle stagioni, emergendo che la relazione tecnica al progetto della controinteressata prevedeva l'obbligo di restituzione di quantitativi di acqua pari a quelli indicati nel verbale di sopralluogo. Inoltre, il progetto approvato consentiva una miglior regolazione delle portate della Roggia stessa e, grazie alla cessazione delle pregresse concessioni, manteneva integro e più sicuro l'abitato della frazione Molini di Tures. Quanto alla deduzione del mancato rispetto del prelievo medio, indicato dalla Provincia pari a l/s 2.585 fino al 31 dicembre 2018 ed a l/s 2.479 a partire dal 1 gennaio 2019, la decisione gravata la reputava un falso problema, occorrendo valorizzare la stretta connessione tra la concessione della controinteressata e quella Hydropower (essendo i valori proposti da MWK corrispondenti a quelli di Hydropower), e dovendosi tenere conto che la Provincia poteva imporre al nuovo concessionario una derivazione in linea coi prelievi medi assentibili in quel contesto, senza che ciò imponesse la decadenza della domanda o del progetto, se il nuovo prelievo Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -11- non ne alteri il (o si renda incompatibile col) contenuto e la funzionalità del realizzando impianto. Costituiva quindi una mera petizione di principio l'assunto attoreo secondo cui l'imposizione d'un minor prelievo medio a favore della MWK darebbe luogo allo stravolgimento del progetto preliminare proposto e, quindi, alla sua difformità rispetto al contenuto esaminato in conferenza di servizi e dalla commissione di valutazione, occorrendo considerare che grazie al riuso dell'acqua turbinata dalla centrale Hydropower e riturbinata solo a ca. m 900 più a valle, e grazie al bacino artificiale di Lappago-Neves, era possibile migliorare la condizione idrologica della Roggia dei Molini e del [OSCURATO:PERSONA] dei Molini, così non più soggetti a scarichi intermittenti. La sentenza esaminava altresì la doglianza secondo cui la MWK, non rivestendo più la qualifica di soggetto promotore, non avrebbe potuto godere della procedura semplificata, ma era piuttosto onerata di produrre la documentazione completa ai sensi dell'art. 4, co. 1 della l.p. n. 2/2015. Tuttavia, non si poteva ricavare da dove la ricorrente desumesse l’irreversibilità della compromissione arrecata dal progetto della resistente alla Roggia dei Molini, atteso che anche con tale progetto la Roggia non scompariva e avrebbe continuato ad esser alimentata dallo scarico della centrale Hydropower. L'unico vincolo da rispettare era rappresentato dagli obblighi verso l'acquicoltore e l'ittiofauna. Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -12- Inoltre, molte delle critiche miravano a sollecitare una valutazione sulle scelte tecniche riservate all’amministrazione, e sottratte al sindacato di legittimità. Peraltro la ricostruzione del giudizio operato dalla PA e sottoposto a critica, trascurava, da un lato, che la restituzione delle acque nel suo progetto avviene nel contesto specifico del sito Natura 2000 e, precisamente, quella della controinteressata ai margini e non coinvolge beni protetti e, dall'altro, e quantunque sul punto il progetto attoreo appaia prima facie non meno congruo e corretto, il limite di m 10 dal piede dell'argine riguarda ogni tipo di fabbrica, ma non anche le opere di presa o di restituzione dell'acqua prelevata che, per definizione, non possono essere se non in fregio al corpo idrico. Il richiamo a questi due esempi costituiva l‘occasione per il TSAP di ribadire che la valutazione comparativa delle proposte dei concorrenti ed il loro maggiore o minore apprezzamento erano espressioni d'un giudizio di merito che era sottratto al sindacato del giudice. La sentenza riteneva infondato anche il primo atto per motivi aggiunti depositato il 25 settembre 2018 a seguito dell'accesso attoreo ai documenti di gara, anch'esso inficiato da numerose ed improponibili questioni di merito tecnico, dovendosi peraltro escludere che vi fosse stata una pretesa integrazione postuma dell'offerta in violazione dell'obbligo di completezza di essa ai sensi dell'art. 4, co. 1 della l.p. n. 2/2015, delle linee-guida e della par condicio. ln tal senso il Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -13- documento n. 28, depositato agli atti di causa, costituto da una missiva di MWK del 23 dicembre 2016, non era che il chiarimento reso dalla controinteressata sulle proprie vicende pregresse all'istanza di concessione e che portarono alla sua costituzione, senza che ciò apportasse alcun vero quid novi. Anche il secondo motivo aggiunto era da disattendere, quanto alla pretesa violazione del principio di segretezza delle offerte, in ragione del fatto che la proposta della controricorrente era stata resa nota al Consiglio comunale di [OSCURATO:PERSONA] già prima della gara ed avrebbe ottenuto il parere favorevole di esso. Occorreva però rilevare che la delibera consiliare n. 18 del 29 marzo 2016 si limitava a rendere nota la disponibilità del Comune a offrire in uso la part. fond. 534 (di proprietà comunale), che la [OSCURATO:SOCIETA]. intendeva utilizzare per collocarvi il suo impianto. Da un lato, il Comune non era Amministrazione decidente in conferenza di servizi e la sua presenza in quella sede, senza diritto di voto ai sensi dell'art. 8, co. 5 della l.p. n. 2/2015, dipese dalla circostanza che il rilascio della concessione idraulica, ai sensi dell'art. 3, co. 6- ter della l.p. 30 settembre 2005 n. 7 sostituiva a tutti gli effetti il relativo titolo edilizio. Inoltre, se era vero che l'art. 3, co. 5 della stessa legge n. 7 (recante l'obbligo di dimostrare la disponibilità dell'area d'impianto) diede facoltà a ciascun richiedente la concessione di dimostrarla in ogni momento e che tale disposizione fu comunque abolita dall'art. 36, co. 3 della l.p. n. 2/12015, con effetto dal 18 febbraio 2015, era altrettanto vero che il precedente art. 11, co. 1 prevedeva la Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -14- necessità o del previo accordo col proprietario dell'area d'impianto o l'attivazione dei procedimenti ablatori indicati. Ove anche si fosse esclusa l’esistenza di un accordo con il proprietario dell’area, l'aggiudicatario aveva comunque il termine di nove mesi dall'aggiudicazione per promuovere l'espropriazione o l'occupazione dell'area stessa, le cui norme speciali ablatorie prevalgono sempre sugli artt. 824, 826 e 829 c.c., secondo un'interpretazione comunitariamente orientata a favore degli impianti FER (fonti energia rinnovabile). Il TSAP rigettava anche il terzo motivo aggiunto e ciò in quanto doveva reputarsi che i limiti indicati nell'apposita tabella provinciale erano derogabili in relazione alle caratteristiche del bacino fluviale, che nella specie è quello del torrente Aurino, di cui la Roggia dei Molini è affluente, posto che le linee-guida provinciali del 2015, nel definire la portata massima turbinabile, distinguono le sorti degli impianti idroelettrici ad acqua fluente da quelle degli impianti a serbatoio, con la conseguenza che il valore di portata massima non necessariamente è fisso, potendo variare anche a seconda che l'impianto interessato fruisca dell'acqua accumulata in bacini artificiali, come appunto avveniva nella fattispecie. La sentenza rilevava poi la genericità della doglianza sulla violazione del principio d'immodificabilità dei criteri per la valutazione delle offerte, aggiungendo che lungi dall’essere stata apportata una indebita e postuma elaborazione d'un Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -15- ulteriore criterio di giudizio, posto che la Commissione di valutazione ex art. 9 della l.p. 2/2015 giudica sulle sole offerte afferenti ai progetti già vagliati positivamente in conferenza di servizi, i criteri de quibus erano predefiniti e pubblicati, insieme ai giudizi espressi dalla Commissione, sul sito WEB della Provincia intimata. In realtà quello espresso dalla Commissione non fu altro che la mera attuazione della procedura descritta nel medesimo art. 9, che prevede che, dopo la fase istruttoria sul progetto svolta in conferenza di servizi (art. 8), e quella sul contenuto delle offerte tecniche racchiuse nelle relative buste, svolta dall'Ufficio elettrificazione, intervenga la decisione della Commissione sul complesso dell'offerta, ed in particolare sulla qualità tecnico -innovativa dei progetti presentati, sulla qualità economico -energetica dei progetti presentati e sull'apporto del contributo economico destinato a prestazioni a favore della collettività nei Comuni rivieraschi, ben potendo tale valutazione avvenire previa definizione di sub-criteri e di sub- punteggi, ma pur sempre in coerenza coi criteri generali di riferimento. Nella specie non era stato introdotto alcun "nuovo criterio" (valore dell'efficienza complessiva e della produzione annuale), ma era stata indicata con maggior precisione una delle possibili declinazioni del criterio sulla qualità economico- energetica dei progetti proposti e vagliati. Quanto al settimo motivo, la sentenza rilevava che il verbale della Commissione diede atto delle offerte economiche Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -16- d'entrambe le concorrenti, e senza che la ricorrente avesse fatto constare, con apposita verbalizzazione in contraddittorio con la Provincia, se ed in qual misura avesse espressamente chiesto i documenti della cui mancanza ora si doleva. Inoltre, quanto alle contestazioni circa le modalità di verbalizzazione, si osservava che, a fronte dell'estrema semplicità del procedimento concessorio, invero ancor più semplificato di quello nazionale sul rilascio dell'autorizzazione unica, non si poteva pretendere da un'Amministrazione locale, pur se dotata d'autonomia legislativa, lo stesso livello di certificazione delle Amministrazioni centrali della Repubblica e di certo non di quella in tema d'evidenza pubblica. Quanto al secondo atto per motivi aggiunti, la sentenza, oltre a rilevare la sua incidenza su questioni di merito tecnico, sottratte al giudizio del TSAP, escludeva che fosse stata offerta la prova di gravi e manifesti errori di giudizio, essendo la gran parte delle censure altresì tardiva. In relazione al terzo motivo del secondo atto con motivi aggiunti, i giudici rilevavano che effettivamente vi era un errore della Commissione, stante il minimo divario percentuale tra il contributo attoreo e quello offerto dalla MWK al benessere della vita, ma l’errore non superava la prova di resistenza, in quanto, anche a voler riconoscere all’attrice l’aumento di 5 punti al punteggio assegnatole dalla Commissione, il punteggio complessivo resterebbe sempre inferiore rispetto a quello conseguito dalla controinteressata. Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -17- Per la cassazione della sentenza del TSAP propone ricorso [OSCURATO:SOCIETA]. sulla base di dieci motivi. [OSCURATO:PERSONA] (MWK) e la [OSCURATO:PERSONA] di Bolzano resistono con controricorso. Gli altri intimati non hanno svolto difese in questa fase. La ricorrente e la controricorrente [OSCURATO:PERSONA] hanno depositato memorie in prossimità dell’udienza. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 6, paragrafi 3 e 4 della Direttiva 92/43/CEE “Habitat”, dell’art. 5 co. 1 lett. b)-ter del d. lgs. n. 152/2006, degli artt. 4 co. 2, 3, e 5 co. 3 del DPR n. 357/1997, degli artt. 1, 5, 14, 21 co. 1, 3, 6 ed 8-c), 22 co. 1 della l.p. [OSCURATO:PERSONA] di Bolzano n. 6/2010, degli artt. 1 e 2 della Circolare della [OSCURATO:PERSONA] di Bolzano n. 1/2002, recante il Regolamento “Valutazione di incidenza per progetti e piani all’interno delle zone facenti parte della rete ecologia, in attuazione della Direttiva 92/43/CEE, nonché del principio comunitario di precauzione. Si deduce che la sentenza gravata ha respinto il motivo di opposizione con il quale si faceva rilevare l’impossibilità di aggiudicazione alla controricorrente, atteso che il suo presupposto era carente della prescritta VINCA, sebbene la sua realizzazione incidesse su di un sito ambientale rientrante nella [OSCURATO:PERSONA] 2000, di cui alla citata Direttiva. La sentenza ha inopinatamente affermato che non vi sarebbe la dimostrazione di un pregiudizio al sito, e ciò sebbene le Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -18- opere funzionali al progetto siano destinate ad attraversare anche parte del sito stesso, occorrendo invece, anche in ossequio al principio di precauzione in materia ambientale, ritenere sempre prescritta la valutazione di incidenza delle opere sulla tutela dell’ambiente, e che la normativa, sia nazionale che provinciale, dettata in materia conforta la conclusione della necessità anche di una valutazione preventiva, affidata alle autorità competenti, in merito alla potenzialità del pregiudizio ambientale, non potendosi reputare che invece possa eludersi la prescritta valutazione solo in ragione di una valutazione di assenza di pregiudizio meramente ipotetica. Il secondo motivo denuncia la nullità della sentenza ex artt. 115, 132 co. 2 n. 4 c.p.c., e 112 Cost., per motivazione irrimediabilmente contradditoria. Si richiama l’idoneità del progetto dell’aggiudicataria a determinare un impatto sul sito Natura2000, e si segnala che la sentenza gravata, pur avendo dato atto che il progetto necessitava, come si ricava dalla prescrizione n. 26, di uno spostamento dell’opera di restituzione al di fuori del sito naturalistico, ha però ritenuto di confermare l’aggiudicazione adottando quindi una motivazione insanabilmente contraddittoria. L’ottavo motivo denuncia la nullità della sentenza ex art. 132 co. 2 n. 4 c.p.c., per avere il TSAP motivato in maniera apparente circa l‘assenza di interferenza tra il progetto di MWK ed il sito [OSCURATO:PERSONA] 2000 “Aurino – Caminata”, in Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -19- quanto la sentenza avrebbe ritenuto che non vi fosse incidenza del progetto aggiudicato con il detto sito sulla base di documenti che però non sono stati adeguatamente valutati nel loro effettivo contenuto. I motivi, che possono essere congiuntamente esaminati per la loro connessione, sono infondati. La decisione impugnata ha disatteso l’analoga censura mossa in sede di merito rilevando che le concrete modalità di realizzazione delle opere funzionali all’esercizio della concessione, specie all’esito dell’adozione della prescrizione n. 26 (che prevede che l’uscita del canale di restituzione vada posta al di fuori del sito protetto), dovevano reputarsi inidonee ad arrecare una significativa incidenza, e quindi un pregiudizio, alle esigenze di protezione ambientale correlate alla stessa istituzione del sito. La sentenza, con accertamento in fatto, ha evidenziato come già attualmente le aree interessate dall’esercizio della concessione di derivazione approvata, siano poste in prossimità di insediamenti produttivi, e nel compiere il necessario bilanciamento tra la tutela dell’ambiente e le istanze volte a promuovere insediamenti di FER, ha reputato che, pur nella dovuta prevalenza da accordare alle prime, nella vicenda in esame dovesse escludersi, non solo il riscontro effettivo, ma anche la probabilità o il rischio di un attentato alla naturalità del sito, il che escludeva la necessità della preventiva acquisizione della VINCA. Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -20- Rileva la Corte che la motivazione resa sul punto dalla decisione impugnata, e precisamente alle pagg. da 9 ad 11, lungi dal risultare meramente o apparente o insanabilmente contraddittoria, esplicita in maniera logica e coerente le ragioni per le quali è stata ritenuta superflua la previa acquisizione al progetto della citata valutazione di incidenza, avendo in particolare, quanto alla prescrizione n. 26 adottata in sede di aggiudicazione, ribadito, come si ricava dal successivo sviluppo della motivazione, che la medesima, lungi dal costituire una variante essenziale del progetto approvato, era semplicemente un accorgimento adottato contestualmente al rilascio della concessione, ed immediatamente prescrittivo, e che per il suo contenuto immediatamente coattivo per la concessionaria, elideva ogni interferenza con l’area riservata al sito della [OSCURATO:PERSONA] 2000 (e ciò ancorché anche l’iniziale progetto presentato dalla controinteressata in ogni caso non risultasse idoneo a determinare un effettivo pregiudizio al sito degli ontaneti). Trattasi di motivazione che in ogni caso appare ampiamente satisfattiva del cd. minimo costituzionale come delineato da queste Sezioni Unite nella sentenza n. 8054/2014, occorrendo in tale occasione ribadire che, nella violazione di legge deducibile, in base all'art. 111 della Costituzione, come motivo di ricorso per cassazione contro le decisioni, in unico grado od in appello, del Tribunale Superiore delle [OSCURATO:PERSONA], può ricomprendersi il solo vizio di motivazione (sotto i profili dell'inesistenza, della contraddittorietà o della mera Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -21- apparenza) risultante dal testo dei provvedimenti impugnati, mentre non rientra nei compiti della Corte di cassazione la verifica della sufficienza o della razionalità della motivazione in ordine alle "quaestiones facti", la quale comporta un raffronto tra le ragioni del decidere espresse nella sentenza impugnata e le risultanze istruttorie sottoposte al vaglio del giudice del merito (Cass. Sez. U, n. 17822/2007; Cass. Sez. U. n. 28220/2018), verifica che nella sostanza sollecitano il secondo e l’ottavo motivo di ricorso. Quanto invece alla dedotta violazione delle prescrizioni normative in materia di tutela dell’ambiente, ritiene il Collegio che la sentenza sia del pari incensurabile. Non ignora la Corte come in passato sia stato affermato (Cass. S.U. n. 16039/2010) che, nell'ambito del procedimento per il rilascio della concessione di derivazione di acque pubbliche, è prevista l'obbligatoria apertura di un subprocedimento per la valutazione dell'impatto ambientale, la cui conclusione, se positiva, consente la prosecuzione e l'eventuale esito favorevole di quello principale, mentre, ove negativa, preclude l'accoglimento della domanda del richiedente, dovendosi ritenere che detti procedimenti perseguono interessi pubblici differenti, posto che in quello principale va valutata l'opportunità del rilascio della concessione procedendo, in caso di più domande concorrenti, ad una valutazione comparativa, così da pervenire alla scelta migliore, mentre in quello incidentale il giudizio di compromissione dell'interesse ambientale è di tipo assoluto e Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -22- preclude il rilascio della concessione in relazione al progetto negativamente valutato, a prescindere da ulteriori profili di convenienza (così che la valutazione comparativa tra le domande concorrenti spetta esclusivamente all'autorità competente per il rilascio della concessione e non a quella titolare del rilascio del parere di valutazione dell'impatto ambientale, essendo la comparazione ammissibile soltanto tra i richiedenti che abbiano ottenuto il parere positivo), ma il presupposto per invocare questo principio è che le opere funzionali alla concessione siano effettivamente idonee a determinare un significativo impatto sulla tutela ambientale. Condivisibilmente la sentenza impugnata ha fatto richiamo a quanto precisato da Cons. Stato n. 6773/2018 (conf. Cons. Stato n. 4327/2017), a mente della quale la valutazione di incidenza è il procedimento di carattere preventivo al quale è necessario sottoporre qualsiasi piano o progetto che possa avere incidenze significative su un sito o proposto sito della [OSCURATO:PERSONA] 2000, singolarmente o congiuntamente ad altri piani e progetti, e tenuto conto degli obiettivi di conservazione del sito stesso. Trattasi però di procedimento che trova il suo fondamento nell’art. 6, comma 3, della Direttiva 92/43/CEE "Habitat" con lo scopo di salvaguardare l’integrità dei siti attraverso l’esame delle interferenze di piani e progetti non direttamente connessi alla conservazione degli habitat e delle specie per cui essi sono stati individuati, ma in grado di condizionarne l’equilibrio ambientale. Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -23- In particolare, la disposizione afferma che: "Qualsiasi piano o progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito ma che possa avere incidenze significative su tale sito, singolarmente o congiuntamente ad altri piani e progetti, forma oggetto di una opportuna valutazione dell’incidenza che ha sul sito, tenendo conto degli obiettivi di conservazione del medesimo". La valutazione d’incidenza, come costantemente interpretata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia e delle Corti nazionali, si applica sia agli interventi che ricadono all’interno delle aree Natura 2000 (e delle Zone di protezione speciale), sia a quelli che, pur collocandosi all’esterno, possono comportare ripercussioni sullo stato di conservazione dei valori naturali tutelati nel sito. Tuttavia la stessa norma comunitaria subordina il requisito dell’opportuna valutazione dell’incidenza di un piano o di un progetto alla condizione che vi sia unaprobabilità o un rischio che quest’ultimo pregiudichi significativamente il sito interessato, nel senso che, avuto riguardo al principio di precauzione, un rischio esiste qualora non possa escludersi, sulla base di elementi obiettivi, che detto piano o progetto pregiudichi significativamente il sito interessato, e ciò in considerazione delle caratteristiche e delle condizioni ambientali specifiche del sito interessato da tale piano o progetto. Pur essendo condivisibile che l’obiettivo di tutela che si prefigge il legislatore, europeo e nazionale, è quello massimo Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -24- di conservazione dei siti, sia in via diretta (per piani e progetti da ubicarsi all’interno dei siti protetti) sia in via indiretta (per piani e progetti da ubicarsi al di fuori del perimetro delledette aree, ma idonei comunque ad incidere, per le caratteristiche tecniche del progetto o la collocazione degli impianti o la conformazione del territorio, sulle caratteristiche oggetto di protezione), con attenzione sia all’impatto singolo del progetto specificamente sottoposto a valutazione, sia all’impatto cumulativo che potrebbe prodursi in connessione con altro e diverso piano o progetto, resta tuttavia ribadito dal testo della norma che la VINCA si imponga solo ove vi sia il pericolo di una significativa incidenza dell’opera o del progetto sul sito. Ne consegue che nel caso in cui sia escluso che l’incidenza, pur potenzialmente suscettibile di derivare dal progetto volto allo sfruttamento della concessione, possa determinare, in maniera diretta ovvero indiretta un pregiudizio significativo, diviene superfluo anche il preventivo conseguimento della valutazione di incidenza. Nella fattispecie in esame, risulta però che la sentenza, con accertamento in fatto correlato alle peculiari caratteristiche del progetto approvato, come integrato per effetto delle prescrizioni cogenti adottate dall’amministrazione, ha escluso che vi sia una significativa incidenza sul sito protetto, e ciò anche in considerazione della sua attuale conformazione e della presenza in prossimità dello stesso di fenomeni di antropizzazione e di insediamenti produttivi, la cui impronta Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -25- ambientale sul sito protetto non risulterebbe però accresciuta per effetto del progetto proposto dalla controricorrente. Né tale interpretazione delle norme risulta in conflitto con la giurisprudenza eurounitaria, essendosi anche di recente ribadito che (Corte giustizia UE sez. II, 07/11/2018, n.461) l'art. 6, par. 3, della direttiva 92/43/Cee del Consiglio , del 21 maggio 1992, c.d. direttiva « habitat » deve essere interpretato nel senso che, se l'autorità competente che respinge le conclusioni di una perizia scientifica che raccomanda l'acquisizione di informazioni supplementari, la sua «opportuna valutazione» deve contenere una motivazione esplicita e dettagliata, atta a dissipare ogni ragionevole dubbio scientifico in ordine agli effetti dei lavori previsti sul sito interessato. Pertanto, si impone la necessità che ogni piano o progetto sia assoggettato ad un’adeguata valutazione dei suoi effetti qualora non possa escludersi, in base ad elementi oggettivi, che tale piano o progetto incida in modo significativo sul sito in questione (Corte giustizia UE sez. II, 13/12/2007, n.418; Corte giustizia UE sez. I, 21/07/2011, n.2; Corte giustizia UE sez. II, 10/01/2006, n.98; Corte giustizia UE, 07/09/2004, n.127). In tal senso depone anche il testo dell’art. 21 co. 6 della l.p. n. 6/2010, che appunto recita che: I piani e i progetti previsti all'articolo 6 della direttiva habitat, che possono avere un'incidenza significativa sul sito Natura 2000, sono soggetti allavalutazione d'incidenza prevista dall'articolo 22, ribadendo Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -26- la facoltatività della valutazione, essendo rimessa la sua obbligatorietà alla sussistenza della incidenza significativa. Ad avviso della Corte la decisione impugnata si è attenuta ai principi esposti avendo escluso la necessità anche della presentazione della valutazione di incidenza, sulla base di un riscontro oggettivo della situazione del sito e della potenziale incidenza sullo stesso delle opere approvate, e ciò compiendo un accertamento in fatto il cui sindacato, per le modalità in cui sono dedotte le censure di parte ricorrente, è precluso in questa sede. 2. Il terzo motivo di ricorso denuncia ex art. 360 co. 1 n. 5 c.p.c. l’omesso esame circa un fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti, quanto ai limiti posti dalla legge di gara di derivazione media dalla centrale GS/571, che il progetto di MWK non rispetta. Si deduce che il progetto della controparte prevede un quantitativo medio di prelievo notevolmente superiore al limite massimo previsto nelle regole dell’evidenza pubblica, le quali dovevano attenersi al tetto rappresentato dal limite della diversa concessione di Hydropower. La sentenza impugnata ha reputato che detto limite fosse invece derogabile, avuto riguardo alle caratteristiche del bacino fluviale ed alla tipologia dell’impianto, ma in tal modo ha solo in apparenza preso in esame tale fatto, in quanto non ha tenuto conto della vincolatività dei limiti posti al momento dell’indizione della gara. Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -27- Il quarto motivo denuncia ex art. 360 co. 1 n. 4 c.p.c., la violazione degli artt. 115, 116, 132 co. 2 n. 4 c.p.c., 111 Cost. e 2697 c.c., laddove si ritenga che il fatto decisivo di cui al terzo motivo sia stato invece esaminato, sostenendosi che la motivazione sarebbe del tutto apparente, perplessa o contraddittoria, tale quindi da rendere la decisione nulla. Infatti, la decisione, pur individuando un limite vincolante circa la portata, omette di riconnettere alla violazione di detto limite alcuna sanzione, il tutto con un ragionamento privo di coerenza logica. Inoltre, riconoscendo la necessità di adeguamenti progettuali da parte dell’aggiudicataria, consente una modifica del progetto rispetto alle condizioni di gara, trascurando inoltre di considerare che quella relativa alla portata non rientra tra le prescrizioni specificamente imposte alla concessionaria. Il nono motivo denuncia la nullità della sentenza per la violazione dell’art. 132 co. 2 n. 4 c.p.c. e 116 c.p.c. per avere motivato in maniera apparente e manifestamente illogica circa il rispetto della prescrizione di gara inerente alla restituzione di un quantitativo minimo di 150-300 l/s all’interno della [OSCURATO:PERSONA]. Assume parte ricorrente che la sentenza non permetterebbe di comprendere sul punto quale sia l’effettiva ratio che la sorregge, essendo anche frutto di una scorretta ricostruzione del fatto, dando rilievo al solo contenuto della relazione tecnica di MWK, ma senza tenere conto di altri elementi probatori. Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -28- I motivi, che possono essere congiuntamenteesaminati per la loro connessione, sono privi di fondamento. Rileva il Collegio che dalla stessa prospettazione di parte ricorrente risulta evidente l’insussistenza del vizio di cui al n. 5 dell’art. 360 c.p.c., emergendo dalla lettura della sentenza gravata come la questione concernente la misura dei quantitativi medi di acqua prelevabili sia stata oggetto di specifica disamina alla pag. 15, essendosi osservato come, senza che tale modifica comportasse una variante essenziale del progetto, fosse del tutto possibile per la Provincia dettare nuovi valori di prelievo, sempre che fosse stato rispettato il necessario collegamento con la concessione della Hydropower, essendosi in particolare sottolineato come tale modifica, rispetto all’inziale prescrizione progettuale, non comportasse alcuno stravolgimento del progetto stesso, di cui si afferma il carattere preliminare. Così come del pari, il contenuto della motivazione consente di escludere che ricorra il vizio di nullità della motivazione, ritenendo il Collegio che anche su tale punto la motivazione del giudice di merito sia ampiamente satisfattiva del cd. minimo costituzionale, non palesandosi alcuna contraddittorietà insanabile o perplessità tale di rendere anomalo il ragionamento a sostegno della decisione. Peraltro, come sottolineato dalla difesa della Provincia, i motivi fanno un generico riferimento alla violazione delle prescrizioni di un preteso bando di gara, sul presupposto della loro inderogabilità, ma senza mai individuare quale sia l’atto Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -29- che, con specifico riferimento ai valori medi di prelievo ovvero alla quantità di acqua da restituire alla Roggia, abbia imposto siffatte prescrizioni ed appunto con carattere assolutamente inderogabile, insuscettibili quindi di una rivisitazione da parte dell’amministrazione concedente in sede di aggiudicazione. La difesa della Provincia ha altresì sottolineato come la fattispecie sia sottoposta alla disciplina di cui alla legge provinciale della [OSCURATO:PERSONA] di Bolzano n. 2/2015, che all’articolo 3 prevede che la procedura di rilascio della concessione di media derivazione non nasca da un bando di gara predisposto dalla stessa amministrazione, ma da una domanda del soggetto interessato, la cui priorità in ordine cronologico di presentazione lo rende promotore. La PA si limita nella prima fase ad una verifica solo di assenza di contrasto con le disposizioni vigenti del Piano generale di utilizzazione delle acque pubbliche e del Piano di tutela delle acque e di completezza della documentazione, avviando una procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento della concessione che però non è chiamata a verificare il rispetto di prescrizioni inderogabili imposte dalla stessa amministrazione, ma la maggiore appetibilità del Progetto, rispetto a quello degli eventuali concorrenti di cui al successivo art. 4. Analoghi criteri di valutazione sono alla base della procedura di ammissione alla procedura di selezione pubblica, ed all’esito del sopralluogo di cui all’art. 6, e dell’espletamento della Conferenza di servizi di cui all’art. 8, le domande valutate positivamente da quest’ultima sono sottoposte alla Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -30- valutazione della commissione, la cui composizione è regolata dall’art. 9, chiamata ad assegnare il proprio punteggio sulla scorta dei parametri di valutazione di cui al comma 2, ma senza che sussista un vincolo scaturente da un preesistente bando di gara. La tesi che è alla base delle censure in esame invece si fonda sull’asserita esistenza di una legge di gara predeterminata dalla PA, tesi che però non trova riscontro, oltre che nelle stesse allegazioni della ricorrente, che non individua in quale specifico atto la stessa PA avesse posto delle prescrizioni inderogabili, anche nella disciplina in concreto applicabile. La sentenza ha, quindi, in maniera incensurabile rilevato che l’unico limite fosse quello rappresentato dalla stretta connessione tra la concessione oggetto di causa e quella già esistente in favore di Hydropower, sicché una volta assicurato il rispetto del limite massimo di quest’ultima, anche una modifica dei valori di prelievo medio, intesa quale prescrizione dettata dalla stessa PA ovvero quale modifica del progetto della controricorrente rispetto a quello inizialmente avanzato dal soggetto promotore, non comporta che vi sia una violazione delle regole inderogabili di gara nonché che sia intervenuto uno stravolgimento del progetto preliminare, e ciò anche in ragione del potere permanente in capo al soggetto concedente di modificare i valori dei prelievi medi. Va poi ricordato che, in tema di rico rso per cassazione, per dedurre la violazione dell'art. 115 c.p.c., occorre denunciare che il giudice, in contraddizione espressa o implicita con la Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -31- prescrizione della norma, abbia posto a fondamento della decisione prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli (salvo il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilità di ricorrere al notorio), mentre è inammissibile la diversa doglianza che egli, nel valutare le prove proposte dalle parti, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività valutativa consentita dall'art. 116 c.p.c. (Cass. S.U. n. 20867/2020). Così come la violazione dell’art. 2697 c.c. si configura se il giudice di merito applica la regola di giudizio fondata sull’onere della prova in modo erroneo, cioè attribuendo l’onus probandi a una parte diversa da quella che ne era onerata secondo le regole di scomposizione della fattispecie basate sulla differenza fra fatti costituivi ed eccezioni, mentre per dedurre la violazione del paradigma dell’art. 115 è necessario denunciare che il giudice non abbia posto a fondamento della decisione le prove dedotte dalle parti, cioè abbia giudicato in contraddizione con la prescrizionedella norma, il che significa che per realizzare la violazione deve avere giudicato o contraddicendo espressamente la regola di cui alla norma, cioè dichiarando di non doverla osservare, o contraddicendola implicitamente, cioè giudicando sulla base di prove non introdotte dalle parti e disposte invece di sua iniziativa al di fuori dei casi in cui gli sia riconosciuto un potere officioso di disposizione del mezzo probatorio (fermo restando il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilità di ricorrere al Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -32- notorio, previsti dallo stesso art. 115 c.p.c.), mentre detta violazione non si può ravvisare nella mera circostanza che il giudice abbia valutato le prove proposte dalle parti attribuendo maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività consentita dal paradigma dell’art. 116 c.p.c., che non a caso è rubricato alla "valutazione delle prove" (Cass. n. 11892 del 2016; Cass. S.U. n. 16598/2016). Il richiamo a tali principi permette poi di ricavare con immediatezza l’insussistenza della dedotta violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. e 2697 c.c., risolvendosi le censure della ricorrente in un’evidente insoddisfazione per la valutazione delle prove operata dal giudice di merito, sul presupposto della necessità di dover valorizzare elementi di prova diversi da quelli invece posti a fondamento della decisione gravata. 3.Il quinto motivo di ricorso denuncia ex art. 360 co. 1 nn. 3 e 4 c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell’art. 116 c.p.c., nonché degli art.823, 824, 826, 828, 829, 1325, 1343 e 1345 c.c., 118 disp. att. c.p.c., dell’art. 3 del RD n. 2440/1923, dell’art. 37 del RD n. 827/1924, dell’art. 4 del DPR n. 327/2001, degli art. 8 e 11 della l.p. di Bolzano n. 2/2015, per avere il TSAP ritenuto erroneamente sussistente tra il Comune di Campo e MWK un accordo valido ed efficace per assicurare alla prima la disponibilità in gara della particella n. 534 su cui sarebbe stata ubicata la nuova centrale. Si deduce che la sentenza impugnata ha reputato che sulla scorta della sola delibera del consiglio comunale di [OSCURATO:PERSONA]. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -33- Tures la controparte avrebbe raggiunto un accordo con l‘ente locale per l’acquisto o comunque per conseguire il diritto all’utilizzo esclusivo della particella n. 534 di proprietà del comune, salvo aggiungere che la società controricorrente avrebbe poi nove mesi dall’aggiudicazione per promuovere la corrispondente espropriazione. Si eccepisce il difetto di una valida disponibilità dell’area da parte di MWK, in quanto la delibera comunale non costituisce atto idoneo a determinare il trasferimento della titolarità ovvero della disponibilità dell’area al privato, senza il rispetto delle prescrizioni normative che, anche in ragione della natura demaniale dell’area, devono essere soddisfatte per un valido trasferimento della proprietà. Deve quindi escludersi, anche per l’assenza della previsione di un corrispettivo in favore del Comune, che sia stata assicurata la disponibilità del bene in capo alla MWK, non potendosi supplire a tale carenza con il richiamo alla possibilità di una successiva espropriazione, che comunque non è stata avviata nei termini di legge. Il sesto motivo di ricorso denuncia l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, quanto alla violazione del principio di segretezza delle offerte per ostensione del Progetto di MWK al Comune in epoca anteriore al termine per il deposito delle offerte. Si deduce che la società controricorrente avrebbe messo al corrente del proprio progetto il Comune di [OSCURATO:PERSONA] in data di molto precedente la scadenza del termine di Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -34- presentazione della domanda di concessione, il che ha determinato un’evidente violazione della regola di segretezza dell’offerta. I motivi, che possono essere congiuntamente esaminati per la loro connessione, sono del pari privi di fondamento. Le critiche si concentrano sulla parte della sentenza impugnata che ha escluso la violazione del principio di segretezza delle offerte in conseguenza del fatto che la società aggiudicataria aveva sottoposto il proprio progetto preventivamente al detto Comune, che con delibera n. 18 del 29 marzo 2016 aveva fornito la propria disponibilità ad offrire in uso una particella di proprietà comunale per ivi allocarvi la centrale. Ritiene il Collegio che la motivazione resa dal TSAP sia incensurabile. Come si ricava dalla previsione di cui all’art. 11 della l.p. n. 2/2015, a mente della quale, entro nove mesi dalla comunicazione dell'aggiudicazione della media derivazione, l'aggiudicatario può chiedere, in caso di comprovato mancato accordo in ordine alla disponibilità delle superfici attraverso trattative dirette con i proprietari tavolari dei fondi interessati, all'[OSCURATO:PERSONA] l'espropriazione, l'imposizione di servitù coattive o l'occupazione necessaria per la posa, la messa in opera e la manutenzione delle condotte, delle linee elettriche e dei cavi di trasmissione dati, l’effettiva acquisizione della disponibilità delle aree interessate dal progetto non è un requisito per la stessa ammissione del Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -35- progetto alla procedura di gara o per l’aggiudicazione della concessione, poiché è sempre dato al concessionario poter poi avvalersi delle procedure ablatorie al fine di sopperire al mancato accordo con il titolare dell’area interessata (si veda al riguardo Cass. S.U. n. 29172/2020, secondo cui la possibilità di procedere con l’esproprio a favore del concessionario, in difetto di accordo tra le parti, opera anche per le concessioni già rilasciate alla data di entrata in vigore della legge, a prescindere dall'epoca in cui sia stata avanzata la richiesta della procedura ablatoria essendo la "ratio" della disposizione transitoria di cui all’art. 34 co. 2 della medesima legge quella di consentire la regolazione definitiva di situazioni risalenti nel tempo, nelle quali, anche per ragioni connesse con il vigente regime tavolare, l'acquisizione dei terreni non sia potuta avvenire attraverso gli strumenti tipici del diritto civile, quali l'espropriazione o la costituzione coattiva del diritto di servitù, ai sensi degli artt. 1032 e 1033 c.c.; conf. Cass. S.U. n. 7112/2016). L’erroneo presupposto da cui parte la tesi della ricorrente è che il richiedente dovesse avere già acquisito la titolarità dell’area al momento della presentazione della domanda, tesi che, oltre che contrastare con la previsione di cui all’art. 11 citato (che consente di acquisire, anche via coattiva, ed ex post, la disponibilità dell’area), contrasta con un’evidente considerazione di carattere logico, a mente della quale non può esigersi in relazione ad una domanda di concessione ancora oggetto di valutazione da parte della PA (e senza Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -36- quindi alcuna garanzia di certezza dell’aggiudicazione), la necessaria acquisizione della titolarità dell’area. A tal fine la MWK ha reputato opportuno, e ciò in vista di favorire un giudizio a sé favorevole da parte della commissione aggiudicatrice, acquisire agli atti posti a corredo della propria domanda, anche una dichiarazione di disponibilità del Comune titolare dell’area (evidentemente condizionata all’effettivo rilascio della concessione), impregiudicata tuttavia la possibilità di poter far ricorso alle facoltà di cui al citato art. 11 ove detta disponibilità fosse venuta meno all’esito dell’aggiudicazione. Risultano, quindi, evidentemente destituite di fondamento le doglianze quanto alla pretesa violazione delle regole contrattuali per l’alienazione di beni pubblici, posto che, come detto, non si controverte in ordine alla validità di un effettivo trasferimento, ma si ha riguardo ad una generica manifestazione di intenti da parte del Comune in ordine ad una futura cessione. Né, tenuto conto della finalità cui era strumentale la messa a conoscenza del Comune del progetto della MWK, può ritenersi che vi sia stata un’indebita violazione del principio della segretezza dell’offerta, occorrendo considerare sia la peculiare disciplina procedimentale dettata dalla legge provinciale in ordine al rilascio delle concessioni di media derivazione, come sopra riassunta, che non consente di affermare che la mancata ostensione del progetto a terzi sia un requisito inderogabile per la successiva aggiudicazione, sia il fatto, Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -37- peraltro sottolineato dal TSAP che il Comune, ancorché chiamato a prendere parte alla conferenza di servizi di cui all’art. 8 della l.p. n. 2/2015, non è soggetto cui compete il potere di deliberare sull’aggiudicazione delle concessioni, atteso che le legge si limita solo a prescrivere che i comuni interessati, alla stessa stregua dei richiedenti, debbano essere in quella sede sentiti. Infine, costituisce una questione nuova (non rinvenendosene traccia né nel contenuto dellasentenza impugnata, né avendo parte ricorrente riferito di averla posta in sede di merito), e come tale inammissibile in questa sede, anche perché necessitante accertamenti di fatto, quella concernente la mancata attivazione dell’aggiudicataria ex art. 11 della l.p. n. 2/2015, al fine di acquisire coattivamente l’area ove ubicare la centrale, trattandosi peraltro di circostanza che non incide, per quanto detto, sulla legittimità del provvedimento di aggiudicazione, ma potendo al più assumere rilievo ai fini dell’esercizio dei poteri di revoca da parte della PA concedente. 4. Il settimo motivo denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 116 c.p.c., della d.g.r. Bolzano n. 118 del 29/9/2015, “Linee guida per la presentazione delle domande per la derivazione di acque pubbliche a scopo elettrico”, artt. 5.2.1 e 9, nonché degli artt. 4 co. 1, e 5 della l.p. Bolzano n. 2/2015 e dell’art. 83 del d. lgs. n. 50/2016, quanto alla violazione del divieto di integrazione postuma della Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -38- documentazione di gara, nonché la violazione dell’art. 115 c.p.c., in relazione all’art. 360 co. 1 n. 4 c.p.c. Assume la ricorrente che il quarto motivo dell’atto per motivi aggiunti del 25/9/2018 aveva evidenziato che, dopo lo spirare del termine ultimo per il deposito delle offerte (18/8/2016), la controricorrente aveva depositato una nota formata e sottoscritta in data 23/12/2016 che avrebbe in tal modo assicurato un’integrazione postuma della documentazione base della domanda, in violazione delle regole procedimentali poste dalla stessa l.p. n. 2/2015. Il motivo difetta in primo luogo di specificità, in quanto a fronte del contenuto della sentenza impugnata che, a pag. 19, ha ritenuto che tale documento non fosse altro che un riepilogo delle vicende che avevano portato alla costituzione della società proponente, e senza che vi fosse alcun effettivo elemento di novità, la ricorrente, in violazione del disposto di cui all’art. 366 co. 1 n. 6 c.p.c., si limita apoditticamente a riferire della idoneità del documento a fornire una integrazione postuma della documentazione a suo tempo presentata, tale da avere immediata ed effettiva incidenza sulla valutazione espressa da parte della commissione aggiudicatrice, ma omette di riportare, ancorché per sintesi, quale sia l’effettivo tenore di tale documento. Ma anche a voler superare tale profilo di inammissibilità della censura, la stessa si risolve, a fronte della valutazione in fatto operata dal giudice di merito, secondo cui il documento de quo era una mera esplicitazione delle vicende che avevano Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -39- portato alla creazione della società richiedente e senza che fosse idonea ad apportare alcun elemento di novità al progetto già sottoposto all’esame della PA (palesandosi addirittura eccessivo il richiamo fatto dalla Provincia, per legittimare la presentazione di tale documento, alla previsione di cui all’art. 7 della l.p. n. 2/2015 che consente agli interessati, entro trenta giorni dal sopralluogo di cui all’art. 6, di formulare eventuali osservazioni), in una censura di merito, in quanto presuppone ai fini della sua ipotetica fondatezza, una ricognizione del contenuto del documento che contrasta con l’accertamento in fatto operato dal giudice di merito. 5.Il decimo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 19 della l.p. Bolzano n. 2/2015, nonché dell’art. 5.5.2 della d.r.g. Bolzano n. 118/2015, e degli artt. 112, 113 e 132 co. 2 n. 4 c.p.c., per avere la sentenza in parte assorbite ed in parte respinte le contestazioni circa l’illegittima ammissione ed aggiudicazione in favore di MWK, a fronte della necessità di modifiche e variazioni essenziali al progetto definitivo presentato in gara. Si rileva che nel secondo e nel terzo motivo del ricorso originario, come integrati con il quinto motivo dell’atto per motivi aggiunti del 25/9/2018, la ricorrente aveva lamentato che fosse stato dato parere favorevole al progetto della MWK nonostante fossero state imposte numerose prescrizioni che implicavano una variante essenziale al progetto originario. In particolare, si deduce che le prescrizioni nn. 7, 12 e 13 non possono essere sottovalutate, come invece fatto dalla Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -40- sentenza, il che ha inciso anche sul giudizio circa l’idoneità del progetto della controparte ad incidere sul sito protetto. Le censure sono inammissibili in quanto anche in questo caso attingono un evidente apprezzamento di fatto operato dal giudice di merito, e come tale insuscettibile di sindacato in sede di legittimità. La sentenza gravata a pag. 13 ha analiticamente preso in esame le varie prescrizioni imposte al progetto della società aggiudicataria della concessione, rilevando in premessa che già il progetto, nella sua concreta formulazione, ed al netto delle prescrizioni imposte dalla Provincia, non si palesava idoneo a determinare una significativa incidenza sul sito degli ontaneti, e che tale valutazione era rafforzata all’esito della collocazione del canale di restituzione al di fuori del sito della [OSCURATO:PERSONA] 2000. Una volta quindi esclusa la necessità della VINCA, e dopo avere precisato che la maggior parte delle censure esulavano dal novero di quelle suscettibili di essere devolute al sindacato di legittimità del giudice, investendo invece l’apprezzamento discrezionale delle scelte tecniche, sottratto al giudizio dell’autorità giudiziaria, la sentenza ha reputato che le prescrizioni riportate nel decreto di aggiudicazione, pur esulando dal novero di quelle di cui all’art. 19 della l.p. n. 2/2015 (che attengono alla fase prettamente esecutiva della realizzazione del progetto), in ogni caso non potevano essere considerate delle varianti essenziali al progetto, ma erano parti integranti del provvedimento concessorio, e ciò anche in Ric. 2020 n. 31624 sez. SU -ud. 10-05-2022 -41- relazione alla prescrizione n. 7 (relativa alla restituzione del DMV alla Roggia dei Molini), come appunto già chiarito in occasione della disamina dei precedenti motivi di ricorso. Il motivodeve quindi essere dichiarato inammissibile. 6.Il ricorso è pertanto rigettato. 7. Le spese seguono la soccombenza nei confronti delle controricorrenti, e si liquidano come da dispositivo. Nulla a disporre per gli intimati che non hanno svolto attività difensiva in questa sede. 8. Poiché il ricorso è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazio