Cassazione n. 29111/2022

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 21926/2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] e domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA], presso la Cancelleria della Corte di Cassazione -ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’AVV. [OSCURATO:PERSONA] e domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA], presso la Cancelleria della Corte di Cassazione -controricorrente – avverso la sentenza n. 144/2021 della Corte d’Appello di Palermo, depositata il 1.3.2021, NRG 643/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 26/5/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] ha agito in un primo giudizio chiedendo la condanna della [OSCURATO:PERSONA] di Agrigento (di seguito, ASP), presso la quale essa lavora come dirigente medico, a riconoscerle l’indennità di posizione, parte variabile; 2. la domanda è stata rigettata in un primo giudizio dal Tribunale di Agrigento perché era mancata la necessaria graduazione, sicché il pagamento tout court non poteva essere riconosciuto, mentre il medesimo giudice ritenne di non poter pronunciare sotto il profilo risarcitorio, perché non vi era stata domanda in tal senso; 3. la Piazza ha quindi agito in nuovo giudizio chiedendo la condanna della ASP al risarcimento del danno in ragione del mancato adempimento a quanto necessario per graduare le posizioni al fine di attribuire la parte variabile della retribuzione e la domanda è stata accolta dal Tribunale di Agrigento, con sentenza poi riformata dalla Corte d’Appello di Palermo; 4. quest’ultima riteneva infatti che sull’oggetto del contendere si fosse formato giudicato, anche per la preclusione da “dedotto e deducibile”; 5. la lavoratrice ha proposto ricorso per cassazione con due motivi, resistiti dalla ASP con controricorso; 6. la proposta del relatore, ai sensi dell'art. 380-bis cod. proc. civ., è stata notificata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza in camera di consiglio non partecipata; [OSCURATO:PERSONA] 1. il primo motivo è impostato come «error in procedendo ex art.360 c.p.c., n. 4 - sotto il profilo della mancata corrispondenza tra il chiesto ed il pronunziato, ai sensi dell'art. 112 c.p.c.» ed esso si basa sull’assunto che il giudizio riguardava una domanda risarcitoria, conseguente all’inadempimento degli obblighi datoriali necessari per individuare la misura della parte variabile della retribuzione di posizione e che dunque si trattava di causa in sé diversa dall’azione di adempimento dell’obbligo di pagamento di quell’indennità, già rigettata nel precedente processo svoltosi tra le medesime parti; 2. il secondo motivo assume la «violazione e falsa applicazione ex art. 360, comma 1 n. 5 c.p.c., per vizio di motivazione in materia di giudicato formatosi tra le stesse parti in un diverso giudizio ai sensi dell'art 2909 c.c.», mentre il terzo è formulato nei termini di «violazione e falsa applicazione ex art. 360, comma 1 n. 3 c.p.c., per violazione o falsa applicazione dell' art. 2909 c.c.» ed entrambi, pur con angolazioni diverse, assumono che la Corte territoriale avrebbe travisato la portata del giudicato formatosi nel precedente giudizio tra le stesse parti, estendendolo ad una domanda, quella risarcitoria, in quella prima sede non proposta e che si poneva come autonoma ed alternativa rispetto alla domanda di pagamento; 3. i motivi possono essere esaminati congiuntamente data la loro stretta connessione e sono fondati; 4. è evidente la differenza che intercorre in un caso come quello di specie tra azione di adempimento ed azione di risarcimento del danno per inadempimento; 5. la prima ha per fondamento la ricorrenza dei fatti costitutivi di un certo obbligo, in ragione dei quali si chiede il pagamento del debito ad essi conseguente, ovverosia, rispetto al caso di specie, l’esistenza di una graduazione del valore della prestazione dirigenziale in sé idonea a quantificare la quota variabile della retribuzione pretesa in causa; 6. la seconda si basa sul non avere,il datore di lavoro, dato corso a quanto necessario ed a suo carico per la determinazione di quella graduazione, sicché, in mancanza di ciò ed in ragione di tale inadempimento agli obblighi di individuazione del dovuto, la conseguente quota di retribuzioni non ha potuto essere né determinata, né conseguentemente pagata e la parte può agire chiedendo il risarcimento del danno, per perdita, in ragione della colpa altrui, della chancedi ottenere quegli importi; 7. è dunque evidente la diversità dei fatti costitutivi, sicché il rigetto della domanda di adempimento, avutosi nel precedente processo tra le parti, non può impedire la proposizione della domanda non proposta e dunque non decisa; 8. è anche mal richiamato il principio della preclusione da c.d. dedotto e deducibile, perché esso riguarda la prospettazione in un dato giudizio di tutti i fatti che riguardano il diritto ivi fatto valere o gli antecedenti logici necessari su cui è destinato a scendere il giudicato (C. 5486/2019), ma non la possibilità di far valere, in un’altra causa, un differente diritto, fondato su fatti giuridicamente diversi, quale è, rispetto al mero diritto all’adempimento dell’obbligo inevaso, il diritto al risarcimento del danno per l’inosservanza di obblighi datoriali che hanno determinato la mancanza del pagamento dovuto; 9. così come non vi è neppure da ipotizzare un abuso del processo per indebito frazionamento della domanda, proprio di fenomeni in cui gli effetti, anche reiterati nel tempo, di un medesimo diritto siano azionati in diversi processi, in quanto qui siamo di fronte a diritti diversi e quindi non ne resta intercettata quella eccezionale fattispecie; 10. la sentenza impugnata va quindi cassata con rinvio alla medesima Corte d’Appello affinché essa, in diversa composizione, esamini la domanda risarcitoria ingiustificatamente ritenuta preclusa dal giudicato formatosi rispetto alla domanda di adempimento; P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio