Cassazione n. 30520/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso 3796-2015 proposto da: [OSCURATO:PERSONA]'[OSCURATO:PERSONA], in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia in ROMA, alla [OSCURATO:PERSONA] n. 12; - ricorrente - 2021 contro 1543 [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 195, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 227/2014 della CORTE D'APPELLO di TRIESTE, depositata il 31/07/2014 R.G.N. 366/2012; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/04/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; udito il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso per accoglimento del ricorso; udito l'Avvocato [OSCURATO:PERSONA]. PROC. nr. 3796/2015 [OSCURATO:PERSONA] 1.Con sentenza del 31 luglio 2014 n. 227 la Corte di Appello di Trieste riformava la sentenza del Tribunale della stessa sede e, per l'effetto, in accoglimento del ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA]— collaboratore linguistico a termine dell' UNIVERSITÀ di TRIESTE negli anni 2007-2010, in forza di contratto annuale prorogato— dichiarava la nullità del termine apposto al contratto, disponeva la conversione del rapporto a tempo indeterminato e condannava l'UNIVERSITA' al pagamento di una indennità pari a 2,5 mensilità dell'ultima retribuzione, ai sensi dell'articolo 32 legge n. 183/2010. 2. La Corte territoriale esponeva che la materia del contendere riguardava la applicabilità alla fattispecie di causa dell'articolo 36 D.Lgs. n.165/2001; per completezza osservava che i contratti in questione difettavano della indicazione delle ragioni della apposizione del termine e delle proroghe e che la stessa UNIVERSITA' non aveva contestato la continuità della esigenza dell'insegnamento di lingua tedesca ( cui la lavoratrice era addetta), deducendo solo una variabilità collegata al numero degli studenti. 3. Riteneva che non potesse invocarsi, per escludere la conversione del rapporto, l'art. 36 del D.Lgs. n. 165/2001, stante la natura speciale— e segnatamente privatistica— del rapporto tra i collaboratori linguistici e l'Università, come delineata dall'art. 4 della L. n. 236/1995 (di conversione del D.L. n. 120/1995), richiamato nel contratto. 4. Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza l' [OSCURATO:PERSONA] di TRIESTE, affidato a tre motivi di censura; [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. 5. L' UNIVERSITÀ ha depositato memoria. 6. Il PM ha concluso per l'accoglimento del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo ed il secondo motivo la parte ricorrente denuncia— ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ.— la violazione e falsa applicazione dell'art. 4 del i PROC. nr. 3796/2015 RG D.L. n. 120 del 1995, in combinato disposto con l'art. 36 del D.Lgs. n. 165/2001 nonché dell'art. 36, comma 5, del medesimo d.lgs. n. 165/2001. 2. Assume, in sintesi, che il rapporto di lavoro che si instaura fra l'Università ed il collaboratore esperto linguistico, seppure qualificato di diritto privato e connotato da specialità, intercorre con una pubblica amministrazione e, pertanto, non si sottrae al divieto di conversione di cui all'art. 36, comma 5, D.L.gs. n. 165/2001, norma da considerare applicabile a tutti i datori di lavoro pubblici, a prescindere dalla tipologia del rapporto instaurato con il dipendente. 3.Aggiunge che il divieto di conversione discende da tale natura del datore di lavoro e dai vincoli posti dall'art. 97 Cost., dei quali il legislatore ordinario ha tenuto conto nel dettare la disciplina di cui al richiamato art. 4, che valorizza le esigenze di bilancio ed impone come requisito di assunzione la selezione pubblica. 4. La terza censura, formulata ai sensi dell'art. 360 n. 5 cod. proc. civ., addebita alla Corte territoriale l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti, in riferimento all'asserita illegittimità del termine apposto al contratto di lavoro subordinato. 5.La ricorrente [OSCURATO:PERSONA]' sostiene che il giudice d'appello avrebbe dovuto considerare che l'attività dei collaboratori esperti linguistici non rispondeva ad esigenze costanti, essendo direttamente condizionata da due fattori variabili, le esigenze didattiche e la disponibilità di risorse. 6. Ragioni di priorità logica e giuridica impongono di anteporre l'esame della terza censura, concernente la ritenuta nullità della clausola del termine, allo scrutinio del primo e del secondo motivo, riguardanti le conseguenze della dichiarata nullità. 7.11 motivo è inammissibile per un duplice ordine di considerazioni. 8.In primo luogo, la sentenza impugnata dà atto che il tema dell'appello concerneva soltanto la applicabilità dell'articolo 36 D.Lgs. n. 165/2001 e che il tema della nullità del termine veniva trattato «per completezza» sicchè le PROC. nr. 3796/2015 RG relative osservazioni devono considerarsi un mero «obiter dictum» ed in quanto tali non impugnabili. 9.In ogni caso, la censura è formulata senza il necessario rispetto degli oneri di specificazione e di allegazione di cui agli artt. 366 n. 6 e 369 n. 4 cod. proc. civ. ed esorbita dai ristretti limiti dell'art. 360 n. 5 cod. proc. civ., come modificato dal d.l. n. 83/2012, applicabile alla fattispecie ratione temporis. 10.L'Università critica in modo inammissibile l'accertamento di merito compiuto dal giudice d'appello, per di più sulla base di circostanze asseritamente evincibili da documenti non trascritti nel ricorso, dei quali si ignora il contenuto. 11. Sono invece fondati il primo ed il secondo motivo di ricorso, da trattare congiuntamente per l'intrinseca connessione. 12. La sentenza impugnata contrasta con il principio di diritto affermato da questa Corte (Cass. n. 21831/2014) secondo cui «l'instaurazione di rapporti di lavoro da parte delle UNIVERSITÀ con collaboratori ed esperti linguistici di lingua madre, in possesso di laurea o titolo universitario straniero adeguato alle funzioni da svolgere e di idonea qualificazione e competenza, con contratto di lavoro subordinato di diritto privato a tempo determinato, anziché a tempo indeterminato, pure in assenza di esigenze temporanee, a norma dell'art. 4 del D.L. 21 aprile 1995, n. 120, convertito in legge 21 giugno 1995, n. 236, non comporta la conversione del primo nel secondo, ai sensi dell'art. 2 della legge 18 aprile 1962, n. 230 e poi dell'art. 5 d.lgs. 6 settembre 2001, n. 368, poiché l'art. 4 del D.L. n. 120 del 1995, nel prevedere che i vincoli di compatibilità con le risorse disponibili nei bilanci e di selezione pubblica con modalità disciplinate dalle università secondo i rispettivi ordinamenti— ossia criteri di efficiente impiego delle finanze pubbliche e di garanzia di imparziale valutazione meritocratica, rispondenti al principio di "buon andamento e imparzialità dell'amministrazione" (ai sensi dell'art. 97, secondo comma, Cost.)— esclude tale conseguenza per la palese non omogeneità dei suddetti rapporti di lavoro con quelli di lavoro privato».PROC. nr. 3796/2015 RG 13.11 Collegio intende dare continuità a detto orientamento, ribadito dalla costante giurisprudenza successiva (ex aliis: Cass. nn. 5220 e 14776 del 2016, Cass. n. 18709/2019, Cass. 12876/2020): nei rapporti che si svolgono alle dipendenze di [OSCURATO:PERSONA] non è sufficiente la qualificazione privatistica— seppure ex lege — per escludere che possa operare il divieto di conversione (stante l'inapplicabilità del d.lgs. n. 165/2001). 14. La natura pubblica non economica dell'ente datore di lavoro impone di orientare l'esegesi della normativa speciale al rispetto dei principi fissati dall'art. 97 Cost., la cui applicabilità, come da tempo ha evidenziato la Corte Costituzionale, dipende dalla natura pubblica del soggetto cui fa capo il rapporto di impiego e non dalle caratteristiche dello strumento giuridico utilizzato per costituirlo (per tutte: Corte Cost. n. 59 del 1997). 15. In sostanza, le ragioni che stanno alle base dell'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 impediscono l'instaurazione di stabilì rapporti di impiego con enti pubblici non economici — anche nell'ipotesi in cui il rapporto sia qualificato di diritto privato— che non tengano conto dell'effettivo fabbisogno di personale, delle esigenze finanziarie dell'amministrazione, della necessaria pubblicità delle forme di reclutamento (in relazione alle quali la selezione bandita per l'instaurazione di un rapporto a termine non può essere assimilata a quella finalizzata all'assunzione a tempo indeterminato), cioè degli interessi pubblici e dei principi consacrati dall'art. 97 Cost. 16. Da ultimo, va ribadito che il divieto di conversione non può essere ritenuto incompatibile con il diritto dell'Unione; come già affermato da questa Corte in altri giudizi nei quali si è esclusa la conversione del rapporto pur nella pacifica inapplicabilità dell'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 (cfr. Cass.nn. 5229 e 6413 del 2017), i principi affermati dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 5072/2016 possono senz'altro estendersi, da un punto di vista soggettivo, alle fattispecie in cui la conversione non può operare in ragione della natura pubblica del soggetto datore di lavoro. Le norme di diritto interno che disciplinano il risarcimento del danno vanno anche in tal caso interpretate «in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), PROC. nr. 3796/2015 RG sicché, mentre va escluso - siccome incongruo - il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all'art. 32, comma 5, della L. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come "danno comunitario", determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto». 17. Gli scritti difensivi delle parti non prospettano argomenti che possano indurre a rimeditare gli orientamenti richiamati nei punti che precedono, sulla base dei quali, in accoglimento del primo e del secondo motivo di ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata. 18. Non essendovi impugnazione, né principale né incidentale, in ordine al quantum liquidato in via risarcitoria, la causa può essere decisa nel merito, con il rigetto della domanda di conversione. 19. La cassazione della statuizione di conversione del rapporto a tempo indeterminato non incide, infatti, sulla misura del risarcimento del danno; le Sezioni Unite nella citata sentenza n. 5072/2016 hanno chiarito che il danno presunto ex articolo 32 L.n. 183/2010 non è quello derivante dalla mancata conversione del rapporto, esclusa per legge— con una previsione conforme ai parametri costituzionali e comunitari— ma quello connesso alla perdita di una migliore opportunità di lavoro. 20. Resta ferma la condanna al risarcimento del danno di cui alla sentenza impugnata. 21. L'esito del giudizio, con il parziale accoglimento della domanda originaria, giustifica la compensazione fra le parti delle spese dell'intero processo. 22. Non sussistono le condizioni processuali di cui all'art. 13 c. 1 quater d.P.R. n. 115 del 2002. P.Q.M. La Corte accoglie il primo ed il secondo motivo di ricorso, dichiara inammissibile il terzo.PROC. nr. 3796/2015 RG Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e, decidendo nel merito, rigetta la domanda di conversione del rapport