Cassazione n. 27451/2022

data previamente cura di esaminare la doglianza circa la pretesa inosservanza consumatasi nella specie delle norme in materia di nomina degli arbitri - doglianza motivata sul rilievo che, avendo l'Amministrazione notificato declinatoria di giurisdizione ex Corte Cost. n. 152 del 1996, l'arbitro nominato in sua rappresentanza era stato designato dal Presidente del Tribunale di Napoli, luogo di sottoscrizione del contratto, e non già dal Presidente del Tribunale di Roma ove l'arbitrato aveva sede ex lege - e, richiamato il combinato disposto dell'art.150, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 21 dicembre 1999 e l'art. 810 , secondo comma, cod.proc.civ., ne ha motivato il rigetto dichiarando che «nel caso di specie non costituisce oggetto di R.G.N. 13698/2015 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] impugnazione che alla data della richiesta di nomina dell'arbitro dell'Amministrazione (cui questa non aveva provveduto) le parti non avevano fissato la sede dell'arbitrato (che può avvenire nella stessa convenzione o successivamente) e pertanto ai sensi dell'art. 810, secondo comma, cod.proc.civ., integralmente richiamato dell'art. 150 d.P.R. cit., non poteva che farsi riferimento, per l'individuazione del presidente del Tribunale competente, al luogo in cui era stati stipulato l'arbitrato e cioè al Comune di Napoli, a nulla rilevando l'ulteriore criterio (legale) della fissazione della sede presso la camera arbitrale». Sempre in via preliminare ha pure respinto la doglianza fatta valere dall'Amministrazione impugnante circa l'omesso rilievo da parte del giudice privato dell'inammissibilità delle riserve azionate dall'appaltatore per difetto di iscrizione nella contabilità, e ciò sulla considerazione che «il motivo si appalesa privo dei necessari requisiti di specificità, non concretizzandosi nella specifica indicazione degli oneri formali che non sarebbero stati assolti dall'impresa» in conformità alla lettera dell'art. 31 del D.M. n. 145 del 19 aprile 2000. Quanto al merito della vertenza, la Corte d'Appello, riconoscendone la fondatezza, ha parzialmente accolto le doglianze impugnanti in ordine ai danni discendenti dalla ritenuta illegittimità della sospensione dei lavori disposta a seguito dell'occupazione del cantiere da parte di manifestanti contrari all'opera («così stando le cose l'occupazione del cantiere non può che integrare il classico caso di forza maggiore contro la quale nessuna delle parti avrebbe potuto fare alcunché»), reputando perciò in tal guisa dovuti, in sede rescissoria, a mente dell'art. 20 del D.M. n. 145/2000, i soli danni riferibili «all'importo dei lavori necessari per l'occorrente riparazione, come si esprime l'art. cit., con esclusione dei danni e delle perdite di materiale non ancora posto in opera, di utensili, di attrezzature di R.G.N. 13698/2015 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] cantiere e di mezzi d'opera»; in ordine all'accordato indennizzo per la sospensione dei lavori dovuti alla redazione di una prima perizia in variante, poiché, pur non potendosi censurare per oggettivi limiti della cognizione consentita in sede di impugnazione del lodo il responso arbitrale circa l'illegittimità della sospensione ravvisata nella specie, nondimeno l'utilizzo di criteri parametrici a cui gli arbitri avevano fatto ricorso per liquidare l'indennizzo preteso in ordine a personale, macchinari ed attrezzature è fonte di «un sostanziale esonero del relativo onere probatorio» gravante diversamente sull'impresa e si risolve perciò «nella violazione della regola di diritto posta dall'art. 2697 cod.civ., sindacabile in questa sede»; nonché in ordine al pure accordato indennizzo per danni vandalici, gravando sull'appaltatore «l'obbligo ai sensi del D.M. n. 145 del 2000, art. 14, di porre in essere tutti gli accorgimenti per evitare il verificarsi dei danni alle opere" ed in definitiva "l'obbligo di custodia del cantiere». Sempre in via di merito la Corte d'Appello ha invece rigettato le doglianze impugnanti in merito ai danni da sospensione dei lavori dovuti alla predisposizione di una seconda perizia in variante, dato che l'illegittimità della sospensione dei lavori affermata nella specie dal lodo, sul rilievo che i lavori oggetto di incarico erano stati ultimati e che la variante assumeva le caratteristiche di un'estensione delle opere inizialmente programmate, risulta «idoneamente motivata da parte del collegio arbitrale, onde del tutto destituita di fondamento appare la doglianza al riguardo formulata dalla difesa erariale secondo cui non sarebbe comprensibile l'iter logico-giuridico seguito in proposito dal lodo impugnato»; ed in merito alla decorrenza degli interessi, riconosciuta dal lodo in base all'art.29 del D.M. n. 145/2000, dalla maturazione dei SAL, dato che in relazione all'argomento focale sviluppato dal lodo ed incentrato R.G.N. 13698/2015 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] sull'inderogabilità della disciplina di legge, «l'Amministrazione non ha formulato censure». La sentenza della Corte distrettuale è stata impugnata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri in via principale sulla base di otto motivi e dalla F.11i Errichiello in via incidentale sulla base di due motivi. La controversia, chiamata all'adunanza camerale del [OSCURATO:DATA_NASCITA], è stata rimessa alla pubblica udienza. Entrambe le parti hanno depositato memorie. Il Procuratore Generale ha rassegnato conclusioni scritte nei sensi riportati in epigrafe. [OSCURATO:PERSONA] 1.1. Il ricorso proposto dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, da qualificare come ricorso principale, è articolato nei seguenti otto motivi: I) Violazione e falsa applicazione degli artt.150 del d.PR. n.554/1999, 243 del d.lgs. n.163/2006, 810 cod.proc.civ. La ricorrente ritiene che erroneamente la Corte di appello ha ritenuto legittima la nomina dell'arbitro di designazione dell'Amministrazione da parte del Presidente del Tribunale di Napoli sulla considerazione che - secondo circostanza non impugnata - alla data della richiesta della nomina le parti non avevano ancora fissato la sede dell'arbitrato; secondo la ricorrente la competenza era da attribuire ex lege del Presidente del Tribunale di Roma. II) Violazione e falsa applicazione degli artt.829 e 830 cod.proc.civ.: la censura attiene alla statuizione di inammissibilità per genericità del motivo di impugnazione con cui l'Amministrazione aveva contestato l'ammissibilità delle riserve perché non iscritte in contabilità ai sensi dell'art.31 del DM 145/2000 (Capitolato generale), R.G.N. 13698/2015 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] in quanto non sarebbero stati indicati gli specifici oneri formali non assolti dall'appaltatore, ma solo la norma violata. L'Amministrazione sostiene che la Corte di appello avrebbe operato una confusione tra il requisito della specificità del motivo (assolto, mediante l'indicazione della norma pretesamente violata) ed il principio dell'onere della prova che impone alla parte di provare quanto affermato ed in ragione del quale avrebbe dovuto esaminare il documento nel quale le riserve erano iscritte per effettuare il giudizio rescissorio. III) Violazione e falsa applicazione degli artt. 20 e 24 del DM 145/2000: la censura concerne la statuizione con cui la Corte capitolina, dopo avere disposto l'annullamento del lodo con riguardo alla determinazione delle indennità dovute all'impresa in relazione alle sospensioni, richieste con la riserva n.1, ha ritenuto di dover accertare in fase rescissoria "se e quali indennità spettassero all'appaltatore in relazione a detta riserva". A parere della ricorrente - trattandosi di sospensioni del cantiere dovute a forza maggiore perché determinate dall'occupazione dello stesso ad opera di manifestanti, come affermato dalla stessa Corte distrettuale (fol. 6 della sent. imp.) - ai sensi dell'art.24, comma 5, del DM 145/2000 all'appaltatore non spettava alcun indennizzo o compenso per la sospensione dei lavori, perché l'art.20 del DM cit. riguardava la diversa ipotesi dei danni cagionati ai lavori in conseguenza di forza maggiore, indipendentemente ed al di fuori della sospensione, disciplinata dagli artt.24 e 25 del DM cit. IV) Violazione e falsa applicazione dell'art.112 cod.proc.civ.: la censura concerne la medesima statuizione di cui al terzo motivo, denunciata sotto il profilo della ultrapetizione.R.G.N. 13698/2015 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] V) Violazione e falsa applicazione dell'art.112 cod.proc.civ.: con detta censura la ricorrente sostiene che la Corte di appello avrebbe travisato il quinto motivo di impugnazione, ritenendo che lo stesso era volto a sollecitare una ricostruzione fattuale diversa da quella operata dal Collegio arbitrale sulla scorta di allegazioni fondate su elementi di fatto estranei a quelli accertati e presi in considerazione dallo stesso in merito alla data di redazione della perizia di variante, ritenuto collocata «in data di poco successiva a quella della sospensione dei lavori in tal modo riconducendo il successivo periodo di tempo trascorso per la ripresa dei lavori, ai tempi occorsi per l'approvazione della perizia». A parere della ricorrente, invece, con il già menzionato motivo di impugnazione non era stata prospettata una ricostruzione dei fatti diversa da quella effettuata dal Collegio, ma era stata «evidenziata l'erroneità del presupposto sul quale si è fondata la decisione e la sua conseguente ed evidente contraddittorietà rispetto agli elementi di fatto acquisiti in giudizio» (fol. 18 del ric.). VI) Violazione e falsa applicazione dell'art.112 cod.proc.civ.: con detta censura la ricorrente sostiene che la Corte distrettuale avrebbe travisato il sesto motivo di impugnazione, con il quale essa aveva lamentato l'omissione da parte del Collegio arbitrale di qualunque indagine sull'adeguatezza del periodo di sospensione ai sensi dell'art.24 DM 145/200, trattandosi di sospensione dovuta a perizia di variante per cui il tempo doveva essere adeguato alla complessità ed importanza delle modifiche da introdurre nel progetto, e non già che avesse male valutato detto elemento. VII) Violazione e falsa applicazione degli artt.112 e 132 cod.proc.civ. la ricorrente si duole che la Corte di appello abbia ritenuto inammissibile il nono motivo di impugnazione - con cui era R.G.N. 13698/2015 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] stata contestata la acritica adesione del Collegio arbitrale alle conclusioni della CTU in relazione alla riserva n.4 ed alla sospensione dei lavori disposta in data 22/3/2004, determinata dalla necessità di approntare una perizia di variante e era stato sostenuto che l'oggetto del contratto «era costituito proprio dalla realizzazione di una sola isola ecologica, per cui i lavori alla data indicata non erano affatto ultimati» - perchè la motivazione non era censurabile ai sensi dell'art.829, primo comma, n.5, cod.proc.civ. VIII) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 29 e 30 del DM 145/2000. La ricorrente sostiene che con l'undicesimo motivo di impugnazione non aveva contestato l'inderogabilità della disciplina della decorrenza degli interessi, bensì la possibilità di derogare al calcolo degli stessi, in ordine al quale le norme indicate nulla direbbero. Segnatamente, assume che erano derogabili le modalità di calcolo degli interessi, nel caso di specie, determinate convenzionalmente dall'art.9 del contratto secondo il quale "gli interessi per eventuale ritardato pagamento saranno calcolati con riferimento alla data di ricezione della fattura in originale da parte della struttura Commissariale". 1.2. Il primo motivo del ricorso principale è inammissibile. La nullità del lodo arbitrale per violazione delle norme sulla nomina degli arbitri può essere fatta valere, ai sensi dell'art. 829, secondo comma, cod.proc.civ., solo se è stata dedotta nel giudizio arbitrale (Cass. n. 2139/2003). Sul punto il ricorso difetta, tuttavia, di autosufficienza, non avendo il ricorrente neppure dedotto di avere sollevato la questione dinanzi agli arbitri. 1.3.1. Il secondo motivo è fondato e va accolto.R.G.N. 13698/2015 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA]Amministrazione appaltante, in sede di impugnazione del lodo per violazione di legge (si applica, nella specie, ai sensi dell'art. 27 del d.lgs. n. 40/2006, il previgente art. 829, secondo comma, cod.proc.civ., che ammetteva l'impugnazione del lodo per violazione delle regole di diritto senza limiti, essendo stata la domanda arbitrale proposta il 16/9/2005, ossia prima del 2/3/2006, data di entrata in vigore del decreto cit.), aveva denunciato, con il decimo motivo di impugnazione, la violazione dell'art. 31 del D.M. n. 145/2000, che prevede che le riserve dell'appaltatore debbano essere iscritte tempestivamente, oltre che nel «primo atto dell'appalto idoneo a riceverle», anche « In ogni caso, sempre a pena di decadenza, ... anche nel registro di contabilità all'atto della firma immediatamente successiva al verificarsi o al cessare del fatto pregiudizievole.»; segnatamente l'Amministrazione ebbe a contestare «...10. Violazione dell'art.31 DM 145/2000. In ordine alla tempestività delle riserve. [OSCURATO:PERSONA] non ha considerato che dal registro di contabilità esibito agli atti le riserve in esame non risultano essere state iscritte ai sensi del D.M. 145/2000» per cui «erroneamente il collegio non ne ha rilevato l'inammissibilità», come si evince da quanto trascritto in ricorso (fol. 13, ult. cpv.). Il motivo viene considerato - correttamente - dalla Corte d'appello preliminare a tutti gli altri, che sono relativi alle diverse riserve formulate dall'impresa, perché attiene alla tempestività delle riserve stesse. La Corte disattende, tuttavia, la censura ritenendola priva dei «necessari requisiti di specificità», non avendo l'appaltante specificato «gli oneri formali che non sarebbero stati assolti dall'impresa», perché si sarebbe «limitata ad indicare la norma violata, ossia l'art. 31 cit.» (fol. 4 della sent. imp.) L'assunto è errato. lo R.G.N. 13698/2015 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] È evidente che l'onere formale inadempiuto è la iscrizione delle riserve nel registro di contabilità, secondo le modalità di cui all'art. 31 del D.M. n. 145/2000, e del mancato compimento tempestivo di tale formalità l'Amministrazione si era doluta nel decimo motivo di impugnazione, affermando che il collegio arbitrale avrebbe dovuto rilevare l'inammissibilità delle riserve, perché non iscritte in tale registro in conformità con il dettato normativo. In tema di appalto pubblico, la riserva concerne ogni pretesa di maggiori compensi, rimborsi o indennizzi, per qualsiasi titolo e in relazione a qualsiasi situazione nel corso dell'esecuzione dell'opera. In particolare, dal combinato disposto degli artt. 53, 54 e 64 del r. d. n. 350 del 1895 (poi dell'art. 31 del D.M. n. 145 del 2000) si ricava la regola secondo cui l'appaltatore, ove intenda contestare la contabilizzazione dei corrispettivi effettuata dall'Amministrazione e avanzare pretese a maggiori compensi o indennizzi e danni, a qualsiasi titolo, è tenuto a iscrivere tempestivamente apposita riserva nel registro di contabilità, o in altri documenti, e ad esporre, nel modo e nei termini indicati dalla legge, gli elementi atti ad individuare la sua pretesa nel titolo e nelle somme e, infine, a confermare la riserva all'atto della sottoscrizione del conto finale (Cass. n. 4718/2018; Cass. n. 7479/2017). Al riguardo occorre ribadire il principio secondo cui, a fronte dell'eccezione di decadenza dalla proposizione delle riserve, perché non tempestivamente inserite nel registro di contabilità, l'onere della prova di avere effettuato l'adempimento in questione - secondo le modalità prescritte dalla legge - grava sull'appaltatore (Cass. n. 14361/2000; Cass. n. 1637/2006; Cass. n. 7805/2018). Se per l'appaltatore l'iscrizione della riserva costituisce un onere, al fine di non incorrere nella decadenza per la proposizione delle R.G.N. 13698/2015 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] proprie domande, le stesse non possono considerarsi provate per il semplice fatto dell'iscrizione stessa, se non conforme a quanto previsto dalla legge sulla specificità delle riserve. Ed invero, l'assolvimento di tale onere non esclude il necessario rispetto della regola posta dall'art. 2697 cod.civ., per la quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (Cass. n. 19802/2016). Nella specie, l'Amministrazione aveva - con il decimo motivo di impugnazione - eccepito la mancanza di tempestività delle riserve, poiché iscritte nel registro di contabilità, non in conformità a quanto prescritto dall'art. 31 del D.M. n. 145/2000, per cui «erroneamente il collegio non ne ha rilevato l'inammissibilità». E ciò sebbene (fol. 14 del ric.) vi fosse agli atti il documento in cui tali riserve erano state iscritte, che ben poteva - e doveva - essere esaminato dalla Corte di appello per effettuare il giudizio rescissorio. Ne consegue che erra la Corte capitolina nel fare carico all'Amministrazione di non avere specificato nel dettaglio i requisiti formali omessi dall'appaltatore. Come dianzi detto, la Amministrazione appaltante aveva il solo onere di eccepire la mancata tempestività delle riserve, così come formulate; era l'appaltatore a dover dimostrare, invece, la loro tempestività, perché formulate secondo tutti i requisiti di cui al D.M. n. 145/2000. Né coglie nel segno il rilievo della [OSCURATO:PERSONA], secondo la quale l'Amministrazione «aveva posto l'eccezione di tardività dell'iscrizione delle riserve, in sede di giudizio arbitrale, solo in merito alla riserva n. 2», e non anche per le altre riserve, per cui la difesa erariale non avrebbe potuto estendere l'eccezione di tardività alle altre riserve nel giudizio di impugnazione. La deduzione della ricorrente-controricorrente non si confronta, invero, con il ricorso e R.G.N. 13698/2015 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] con la sentenza impugnata, che fanno entrambe riferimento a tutte le riserve, senza distinzione alcuna, e difetta di autosufficienza, non avendo riprodotto nel ricorso l'eccezione di tardività dell'iscrizione sollevata dalla stazione appaltante, che assume limitata alla sola riserva n. 2 (Cass. Sez. U. n.34469/2019; Cass. n. 18695/2021). 1.4. I restanti motivi del ricorso principale restano assorbiti, dovendo il giudice di rinvio verificare la tempestività delle riserve e, in caso di violazione dell'art. 31 D.M. n. 145/2000, dichiarare la nullità del lodo, ex art. 830, primo comma, cod.proc.civ. In caso contrario, deciderà sui motivi assorbiti in questa sede (Cass. n. 28751/2017). 2.1. Il ricorso incidentale, così dovendo essere qualificato il secondo ricorso che risulta essere quello proposto dalla società F.11i Errichiello, è articolato nei seguenti due motivi: I) Violazione degli artt.829 e 830 cod.proc.civ. - Limiti al giudizio di impugnazione - Violazione dell'art.25 DM n.145/2000 - Valutazione parametrica ed equitativa - Esclusione della valutazione in sede di legittimità: la censura è svolta con riferimento al parziale annullamento compiuto dalla Corte di appello della liquidazione dei danni conseguenti alla sospensione dei lavori intervenuta per l'approvazione della perizia di variante che il Collegio arbitrale aveva riconosciuto e quantificato in via parametrica per il personale tecnico di cantiere e per il ridotto utilizzo di macchine ed attrezzatture, pur avendo rilevato la non sussistenza agli atti della documentazione relativa ai costi sostenuti. A parere della ricorrente, la statuizione è illegittima perché si sostanzierebbe di una valutazione di congruità dei danni, attinente al merito della questione e ciò risulterebbe in violazione degli artt. 829 e 830 cod.proc.cív.R.G.N. 13698/2015 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] È, inoltre, illegittima perché, ai sensi dell'art.25 del DM 145/2000 è espressamente consentito il ricorso a criteri parametrici nella quantificazione del danno per specifiche tipologie di oneri, tra cui quelle per il personale tecnico e per le attrezzatture presenti in cantiere. La censura riguarda, segnatamente, l'annullamento da parte della Corte di appello della liquidazione compiuta dal Collegio arbitrale secondo criteri parametrici di costi e spese relativi a personale, macchinari ed attrezzature, in difetto di idonea documentazione (riserva n.3 per sospensione illegittima) sulla considerazione che l'applicazione dei criteri parametrici si era risolta nel sostanziale esonero dal relativo onere probatorio da parte della società appaltatrice che avrebbe potuto essere osservato mediante la puntuale dimostrazione degli elementi in base ai quali determinare il danno. II) Violazione e falsa applicazione dell'art.14 del DM n.145/2000: la censura è riferita alla statuizione con cui la Corte di appello ha ravvisato l'illegittimità del lodo in merito alla liquidazione dei costi per i ripristini conseguenti agli atti vandalici subiti dal cantiere durante i periodi di sospensione dei lavori, in quanto ha escluso, in ragione dell'obbligo di custodia del cantiere incombente ex art.14 del DM n.145/2000 sull'appaltatore, che i danni da fatto di terzi potessero essere addossati all'Amministrazione. A parere della ricorrente l'onere per il ripristino delle opere ex art.14, comma 2, cit., cede a carico dell'appaltatore nella sola ipotesi in cui sia ravvisabile un inadempimento di quest'ultimo nella predisposizione delle opere provvisionali; sostiene, quindi, che la custodia è ben diversa della sorveglianza, servizio né dovuto, né richiesto all'appaltatore e che, essendo stata ricondotta la R.G.N. 13698/2015 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] sospensione dei lavori all'Amministrazione, su questa dovevano ricadere i relativi oneri. 2.2. Anche i motivi del ricorso incidentale restano assorbiti per la ragioni indicate sub 1.4. 3. In conclusione, va accolto il secondo motivo del ricorso principale, inammissibile il primo, assorbiti gli altri motivi del ricorso principale ed i motivi del ricorso incidentale; la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte di appello di Roma in diversa composizione per il riesame e per la statuizione sulle spese anche del present