Cassazione n. 35567/2021

to la seguente ORDINANZA sul ricorso 1139-2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 9, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] - ricorrente principale -controricorrente incidentale - contro MINISTERO DELL'ISTRUZIONE DELL'UNIVERSITA' E DELLA RICERCA, in persona del Ministro pro tempore, [OSCURATO:PERSONA], in persona del dirigente pro tempore, [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente pro tempore, domiciliati ope legis in [OSCURATO:PERSONA] 12 presso gli uffici dell'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO dalla quale sono rappresentati e difesi ; - controdcorrenti- ricorrente incidentali - avverso la sentenza n. 1039/2018 della CORTE D'APPELLO di BARI, depositata il 28/06/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 13/07/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte d'Appello di Bari ha accolto l'appello proposto dal Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri e dall'[OSCURATO:PERSONA] per la Puglia avverso la sentenza del Tribunale di Trani che, in accoglimento del ricorso di [OSCURATO:PERSONA], aveva accertato il diritto della ricorrente, docente della scuola statale, alla «ricostruzione della carriera considerando per intero e senza nessuna decurtazione a tutti i fini giuridici ed economici tutti i periodi di servizio svolti in costanza di rapporto di lavoro a tempo determinato» ed aveva condannato il Ministero al pagamento delle differenze retributive connesse al «nuovo legittimo inquadramento»; 2. la Corte territoriale ha ritenuto condivisibile la sentenza impugnata quanto all'accertata violazione della clausola 4 dell'[OSCURATO:PERSONA] allegato alla direttiva 1999/70/CE ed ha evidenziato che le ragioni oggettive che consentono di differenziare il trattamento riservato agli assunti a termine rispetto alle condizioni di impiego stabilite per il personale a tempo ~ indeterminato sono solo quelle che Ric. 2019 n. 01139 sez. ML - ud. 13-07-2021 -2- attengono alle caratteristiche ed alle modalità di svolgimento dell'attività lavorativa nonché ai connotati della professionalità che deriva dalla anzianità maturata, mentre irrilevanti sono le modalità di reclutamento e le ragioni per le quali il contratto a termine è stato stipulato, che non giustificano la negazione della progressione retributiva legata all'anzianità con la conseguenza che deve essere disapplicata ogni disposizione, di legge o contrattuale, che si pone in contrasto con il richiamato principio di non discriminazione; 3. il giudice d'appello, peraltro, ha ritenuto che la domanda non potesse essere accolta perché erano decorsi sia il termine decennale di prescrizione del diritto alla ricostruzione della carriera, sia quello quinquennale applicabile alle consequenziali differenze stipendiali, ed inoltre nessuna pretesa poteva essere avanzata per il periodo anteriore al 10 luglio 2001, data di entrata in vigore della direttiva 99/70/CE; 4. ha precisato che: a) il ricorso introduttivo era stato notificato il 25 maggio 2016 b) la prescrizione del diritto alla ricostruzione della carriera era maturata il 25 maggio 2006 c) la prescrizione quinquennale del diritto alla perequazione retributiva per gli anni di precariato era maturata sino al 25 maggio 2011, data, questa, successiva all'immissione in ruolo avvenuta il 10 settembre 2005; 5. per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso sulla base di due motivi, ai quali hanno opposto difese il Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e l'[OSCURATO:PERSONA] per la Puglia che hanno anche notificato ricorso incidentale condizionato affidato ad un'unica censura; Ric. 2019 n. 01139 sez. ML - ud. 13-07-2021 -3- 6. al ricorso incidentale [OSCURATO:PERSONA] ha replicato con controricorso; 7. la proposta del relatore, ai sensi dell'art. 380-bis cod. proc. civ., è stata notificata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza in camera di consiglio non partecipata. [OSCURATO:PERSONA] 1. il primo motivo del ricorso principale denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 2935 cod. civ. perché il dies a quo non poteva che essere individuato in un momento successivo alla data di immissione in ruolo, risalente al 1° settembre 2005, posto che la ricostruzione della carriera era stata effettuata dall'amministrazione solo dopo il positivo superamento dell'anno di prova e la parziale decurtazione dell'anzianità era stata operata con il decreto di inquadramento dell'8 agosto 2007; 1.1. la ricorrente precisa che il decreto aveva ricevuto la necessaria certificazione da parte degli organi contabili solo il 12 febbraio 2008 e che non era stata data dal Ministero la prova dell'avvenuta comunicazione, sicché, anche a voler ritenere applicabile il termine di prescrizione decennale, lo stesso non sarebbe decorso, perché il diritto era stato esercitato con ricorso notificato il 25 maggio 2016; 1.2. ribadisce, inoltre, di avere contestato la legittimità di quanto disposto dall'art. 485 del d.lgs. n. 297/1994, ossia il criterio di computo dell'anzianità dei periodi lavorativi antecedenti l'immissione in ruolo, ed aggiunge che anche le differenze retributive non potevano essere dichiarate estinte, se non per la parte antecedente 1'8 agosto 2012; 2. con il secondo motivo è dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 2938 e 112 cod. proc. civ. perché la Corte territoriale non poteva d'ufficio ritenere prescritto il diritto alla ricostruzione della Ric. 2019 n. 01139 sez. ML - ud. 13-07-2021 -4- carriera in quanto il Ministero si era limitato ad invocare il termine di prescrizione quinquennale in relazione alle differenze retributive domandate dall'originaria ricorrente; 3. il ricorso incidentale condizionato denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 485 d.lgs. n. 297/1994 e addebita alla Corte territoriale di avere erroneamente ritenuto il contrasto della norma di diritto interno con la clausola 4 dell'[OSCURATO:PERSONA], contrasto che, invece, è stato escluso dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la quale, con la sentenza del 20 settembre 2018 in causa C — 466/17, Motter, ha ritenuto compatibile con il diritto dell'Unione una normativa nazionale che, per la parte eccedente i primi 4 anni di servizio, riconosca l'anzianità solo nella misura dei 2/3 al fine di «raggiungere un equilibrio tra i legittimi interessi dei lavoratori a tempo determinato e quelli dei lavoratori a tempo indeterminato, nel rispetto dei valori di meritocrazia e delle considerazioni di imparzialità e di efficacia dell'amministrazione su cui si basano le assunzioni mediante concorso»; 4. il ricorso principale è fondato, perché ha errato la Corte territoriale nel ritenere che fossero integralmente prescritti i diritti alla ricostruzione della carriera ed alle differenze retributive, rivendicate quale conseguenza del domandato riconoscimento dell'anzianità di servizio maturata sulla base dei rapporti a termine intercorsi fra le parti a decorrere dall'anno scolastico 1998/1999; 4.1. occorre premettere che la Corte di Cassazione, in ragione della funzione del giudizio di legittimità di garantire l'osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, può ritenere fondata o infondata la questione sollevata dal ricorso anche sulla base di argomenti diversi da quelli prospettati dalle parti, perché l'esercizio del potere di qualificazione giuridica dei fatti accertati nel giudizio di merito, come Ric. 2019 n. 01139 sez. ML - ud. 13-07-2021 -5- esposti nel ricorso e nella sentenza gravata, incontra come unico limite quello imposto dall'art. 112 cod. proc. civ. ( cfr. fra le tante Cass. n. 25223/2020; Cass. n. 27542/2019; Cass. n. 18775/2017; Cass.11868/2016 e la giurisprudenza ivi richiamata); 4.2. in linea con il richiamato principio, di carattere generale, è l'orientamento, ormai consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui, proposta l'eccezione di prescrizione, rientra nel potere officioso del giudice, anche di legittimità, l'individuazione della norma applicabile alla fattispecie (Cass. S.U. n. 10955/2002; Cass. n. 28292/2011; Cass. n. 9993/2016) sicché la Corte di cassazione, sempre che sia investita da uno specifico motivo di ricorso che abbia impedito la formazione del giudicato interno, può rigettare o accogliere il ricorso stesso per ragioni diverse da quelle prospettate dalle parti quanto al regime giuridico applicabile o all'indicazione in iure del momento costitutivo della nascita del diritto, rilevante ai fini dell'individuazione del dies a quo (Cass. n. 17066/2013); 4.3. infatti il principio secondo cui l'accertamento della prescrizione è di competenza del giudice del merito opera solo qualora l'indagine di fatto, a quest'ultimo riservata, non sia stata inficiata da errori giuridici (cfr. fra le tante Cass. n. 9014/2018), non già nella diversa ipotesi che si verifica allorquando, ferme le circostanze di fatto rilevanti ai fini della decisione, emerga un error in iudicando relativo al termine prescrizionale applicato, al dies a quo di decorrenza, alla sussistenza di una causa di sospensione o di un atto interruttivo desumibile dagli atti; 5. occorre, altresì, premettere che, come affermato in motivazione da Cass. n. 17314/2020 e da Cass. n. 31149/2019, l'anzianità di servizio maturata sulla base di contratti a tempo determinato può essere fatta valere dal personale docente ed amministrativo della scuola sia per rivendicare, in relazione ai contratti a termine intercorsi fra le parti, le Ric. 2019 n. 01139 sez. ML - ud. 13-07-2021 -6- maggiorazioni retributive connesse all'anzianità stessa, sia per richiedere, successivamente all'immissione in ruolo ed alla stipula del contratto a tempo indeterminato, la ricostruzione della carriera ed il riconoscimento, a fini giuridici ed economici, del servizio in precedenza prestato; 5.1. si tratta di pretese che, seppure fondate entrambe sulla clausola 4 dell'[OSCURATO:PERSONA] allegato alla direttiva 99/70/CE, non sono sovrapponibili, sia perché fondate su elementi costitutivi diversi (in un caso la sola successione dei contratti a termine, nell'altro la prestazione a tempo determinato seguita dall'immissione in ruolo), sia in quanto non coincidenti sono le disposizioni legali e contrattuali che vengono in rilievo; 5.2. in particolare per la prima delle due azioni il quadro normativo e contrattuale interno è rappresentato dai CCNL succedutisi nel tempo che, nel ribadire un criterio già indicato dall'art. 526 del d.lgs. n. 297/1994, parametra la retribuzione spettante all'assunto a tempo determinato a quella «iniziale» prevista per il personale di ruolo ( cfr. Cass. n. 22558/2016, richiamata da numerose successive pronunce), mentre la ricostruzione della carriera successiva all'immissione in ruolo trova la sua disciplina negli artt. 485 e seguenti del d.lgs. n. 297/1994 per il personale docente e negli artt. 569 e seguenti del richiamato T.U. ( cfr. Cass. n. 31149/ 2019 e Cass. n. 31150/2019); 5.3. il giudice, quindi, in un caso è tenuto a verificare la compatibilità con il diritto dell'Unione della disciplina contrattuale che, in pendenza di rapporto a termine, non assegna alcun rilievo all'anzianità di servizio maturata, nell'altro se sia giustificata l'abbattimento dell'anzianità stessa che il legislatore nazionale ha operato riconoscendo solo parzialmente l'anzianità medesima, una volta concluso il contratto a tempo indeterminato; Ric. 2019 n. 01139 sez. ML - ud. 13-07-2021 -7- 5.4. la diversità delle azioni rileva, ovviamente, anche ai fini dell'individuazione del dies a quo ai fini della prescrizione, posto che (salvo quanto poi si dirà in merito alla prescrittibilità o meno del diritto) una questione di prescrizione del diritto alla corretta ricostruzione della carriera, con le conseguenze che dalla stessa derivano in tema di differenze retributive, si può porre solo dopo l'immissione in ruolo del docente o del personale ATA il quale, come evidenziato dalla richiamata Cass. n. 17314/2020, ottenuta la «stabilizzazione» può rivendicare sia l'adeguamento retributivo per il periodo di «precariato», sia una ricostruzione della carriera che, nei limiti di seguito precisati, tenga conto dell'effettiva anzianità di servizio maturata sulla base di rapporti a termine, che vanno apprezzati ai fini dei successivi sviluppi della carriera del personale della scuola; 6. quanto alla prescrizione delle relative azioni vanno richiamati i principi di diritto che, sulla base delle motivazioni alle quali si rinvia ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ., sono stati enunciati da Cass. n. 2232/2020, da Cass. n. 10219/2020 e da Cass. n. 15231/2020, con le quali si è affermato che: a) l'anzianità di servizio in ruolo degli insegnanti configura un mero fatto giuridico, come tale insuscettibile di una prescrizione distinta da quella dei diritti patrimoniali che su di essa si fondano, con la conseguenza che, nel caso in cui il docente, prescrittosi un primo scatto di retribuzione, agisca tempestivamente per ottenere l'attribuzione di scatti successivi, questi debbono essere liquidati nella misura ad essi corrispondente, e cioè come se quello precedente, maturato ma non più dovuto per effetto della prescrizione, fosse stato corrisposto, in quanto il datore di lavoro può opporre al lavoratore la prescrizione quinquennale dei crediti relativi ai singoli aumenti ma non Ric. 2019 n. 01139 sez. ML - ud. 13-07-2021 -8- la prescrizione dell'anzianità di servizio quale fattispecie costitutiva di crediti ancora non prescritti (Cass. n. 2232/2020); b) nell'impiego pubblico contrattualizzato la domanda con la quale il dipendente assunto a tempo determinato, invocando il principio di non discriminazione nelle condizioni di impiego, rivendica il medesimo trattamento retributivo previsto per l'assunto a tempo indeterminato soggiace al termine quinquennale di prescrizione previsto dall'art. 2948 nn. 4 e 5 cod. civ. che decorre, anche in caso di illegittimità del termine apposto ai contratti, per i crediti che sorgono nel corso del rapporto lavorativo dal giorno della loro insorgenza e per quelli che maturano alla cessazione del rapporto a partire da tale momento ( Cass. n. 10219/2020); c) la clausola 4 dell'Accordo quadro sul rapporto a tempo determinato recepito dalla direttiva 99/70/CE, di diretta applicazione, impone al datore di lavoro pubblico di riconoscere, ai fini della progressione stipendiale e degli sviluppi di carriera successivi al 10 luglio 2001, l'anzianità di servizio maturata sulla base di contratti a tempo determinato, nella medesima misura prevista per il dipendente comparabile assunto ab origine a tempo indeterminato, fatta salva la ricorrenza di ragioni oggettive che giustifichino la diversità di trattamento. Il principio è applicabile anche nell'ipotesi in cui il rapporto a termine sia antecedente la data sopra indicata, di entrata in vigore della direttiva, perché, in assenza di espressa deroga, il diritto dell'Unione si applica agli effetti futuri delle situazioni sorte nella vigenza della precedente disciplina (Cass. n. 15231/2020); 7. da detti principi si è discostata la sentenza impugnata che ha ritenuto soggetto al termine decennale di prescrizione il diritto alla ricostruzione della carriera, ha escluso ogni rilevanza dell'anzianità maturata in data antecedente il 10 luglio 2001 ed inoltre non ha tenuto Ric. 2019 n. 01139 sez. ML - ud. 13-07-2021 -9- conto delle diversità delle azioni esperibili dal personale della scuola, successivamente alla stabile immissione nei ruoli; 8. il primo motivo del ricorso principale va, pertanto, accolto, sia pure per ragioni parzialmente diverse da quelle sulle quali la ricorrente ha fatto leva, con assorbimento del secondo motivo; 9. quanto al ricorso incidentale condizionato, ribadito il potere nomofilattico che la Corte di Cassazione può e deve esercitare nei limiti indicati al punto 4.1., devono essere richiamati i principi di diritto affermati da Cass. n. 31149/2019 secondo cui: a) l'art. 485 del d.lgs. n. 297/1994, che anche in forza del rinvio operato dalle parti collettive disciplina il riconoscimento dell'anzianità di servizio dei docenti a tempo determinato poi definitivamente immessi nei ruoli dell'amministrazione scolastica, viola la clausola 4 dell'[OSCURATO:PERSONA] allegato alla direttiva 1999/70/CE, e deve essere disapplicato, nei casi in cui l'anzianità risultante dall'applicazione dei criteri dallo stesso indicati, unitamente a quello fissato dall'art. 489 dello stesso decreto, come integrato dall'art. 11, comma 14, della legge n. 124/1999, risulti essere inferiore a quella riconoscibile al docente comparabile assunto ab origine a tempo indeterminato; b) il giudice del merito per accertare la sussistenza della denunciata discriminazione dovrà comparare il trattamento riservato all'assunto a tempo determinato, poi immesso in ruolo, con quello del docente ab origine a tempo indeterminato e ciò implica che non potranno essere valorizzate le interruzioni fra un rapporto e l'altro, né potrà essere applicata la regola dell'equivalenza fissata dal richiamato art. 489; c) l'anzianità da riconoscere ad ogni effetto al docente assunto a tempo determinato, poi immesso in ruolo, in caso di disapplicazione dell'art. 485 del d.lgs. n.297/1994 deve essere computata sulla base dei medesimi criteri che valgono per l'assunto a tempo indeterminato; Ric. 2019 n. 01139 sez. ML - ud. 13-07-2021 -10- 10. in via conclusiva la sentenza impugnata deve essere cassata perché si è discostata dai principi di diritto sopra richiamati, sia con riferimento alla prescrizione del diritto fatto valere in giudizio dalla ricorrente, sia in relazione agli accertamenti che il giudice del merito è tenuto a compiere prima di disapplicare la normativa nazionale che disciplina l'istituto della ricostruzione della carriera del docente immesso in ruolo dopo il periodo di «precariato»; 11. la pronuncia va, pertanto, cassata con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo che procederà ad un nuovo esame, da condurre sulla base di quanto enunciato nei punti 6 e 9 dell'ordinanza; 12. alla Corte territoriale è demandato anche il regolamento delle spese del giudizio di legittimità; 13. non ricorrono i presupposti processuali richiesti dall'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228. P.Q.M. La Corte accoglie, nei limiti indicati in motivazione, il primo motivo del ricorso principale e il ricorso incidentale. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi ed ai ricorsi accolti e rinvia alla Corte d'Appello