Cassazione n. 30054/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.1418/2017 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 15, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -ricorrentee controricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] 242/2012 [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 180, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -controricorrente e ricorrente incidentale- avverso DECRETO di TRIBUNALE ROMA n. 748/2016 depositata i l 09/12/2016. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 26/09/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. ― [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. ricorre per tre mezzi, illustrati da memoria, nei confronti del [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. in liquidazione, contro il decreto del 9 dicembre 2016 con cui il Tribunale di Roma ha respinto l’opposizione dell’odierna ricorrente avverso il diniego di ammissione al passivo di un proprio credito di € 585.926,96, a fronte di un debito nei confronti della fallita dell’importo di € 598.090,67, con conseguente applicazione della compensazione di cui all’articolo 56 della legge fallimentare, essendo essa società pronta a versare la differenza di € 12.163,71. 2. ― [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso e spiega ricorso incidentale per un mezzo al quale la ricorrente replica con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 3. ― Il ricorso principale contiene i seguenti motivi. Primo motivo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 13, 2249 e 2567 c.c.; omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e stato oggetto di discussione tra le parti (art. 360, nn. 3 e 5 c.p.c.) per avere il Tribunale di Roma ritenuto che il marchio ed insegna [OSCURATO:PERSONA] costituisse (anche) denominazione sociale di società diversa e distinta da Hotel lnvest Italiana [OSCURATO:SOCIETA] motivo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1372, 2467 e 2697 c.c., dell’art. 115 c.p.c. e dell’art. 56 Legge Fallimentare, vizio della motivazione costituzionalmente rilevante (art 360 nn. 3 e 4 c.p.c.) per non avere il Tribunale di Roma considerato che l’importo ai € 71.354,56 (portato dalla fattura n. 519/2010) costituisse corrispettivo commerciale di servizi resi e quindi credito commerciale. Terzo motivo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2467 e 2697 c.c., dell'art. 56 Legge Fallimentare dell’art. 115 c.p.c., omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che stato oggetto di discussone tra le parti (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.) per avere il Tribunale di Roma considerato che il credito di Hotel lnvest Italiana [OSCURATO:SOCIETA]. per € 514.159,60 costituisca credito per finanziamento soci, da postergare, e ciò esclusivamente sulla base di una contestata perizia. 4. ― Il ricorso incidentale concerne il governo delle spese di lite. [OSCURATO:PERSONA] 5. ― Il ricorso principale va accolto nei termini che seguono. 5.1. ― È palesemente fondato il primo mezzo. A fronte della domanda avente ad oggetto l’importo di € 412,80 ha affermato il Tribunale che la ricorrente non avesse «provato l’esistenza del rapporto commerciale con la fallita, posto che il credito risulta imputabile ad altro soggetto giuridico ([OSCURATO:PERSONA]) che risulta essere giuridicamente e contabilmente, distinto dalla odierna ricorrente». Come il Tribunale possa essere giunto ad una simile conclusione non è però dato sapere, giacché il giudice di merito non si è preso cura di spiegare da cosa, secondo la sua opinione, l’alterità di [OSCURATO:PERSONA] rispetto a [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. risultasse «giuridicamente e contabilmente», tanto addirittura da riconoscere a [OSCURATO:PERSONA] una non meglio precisata soggettività giuridica: sarebbe invece bastato leggere le fatture poste a fondamento della domanda di insinuazione per tale somma per comprendere che il creditore era [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., mentre [OSCURATO:PERSONA] ― dicitura stampigliata sulla fattura medesima ― era nient’altro che il nome dell’albergo ove la prestazione della creditrice era stata eseguita, di guisa che il giudice di merito ha confuso soggettività giuridica e segni distintivi dell’impresa. 5.2. ― Anche il secondo ed il terzo mezzo, che possono essere trattati simultaneamente, vanno accolti nei termini che seguono. 5.2.1. ― Quanto al credito di € 71.354,56 il Tribunale ha ritenuto che fosse decisiva la data di emissione della fattura, relativa ad un periodo in cui tutti gli indici finanziari e patrimoniali della società fallita indicavano una situazione di grave dissesto patrimoniale, sicché, in definitiva, « il credito in esame non può che essere considerato un finanziamento soci, ai sensi e per gli effetti dell’art.2467 c.c.». Quanto al credito da fideiussioni, il Tribunale ha osservato essere «risultato che la sottocapitalizzazione della fallita sussisteva anche nei periodi in cui sono state rilasciate le garanzie. Peraltro tutti i pagamenti effettuati dal socio unico in occasione delle escussioni delle fideiussioni prestate in favore della società fallita sono stati eseguiti in periodi in cui la società presentava un elevato indice di squilibrio finanziario, patrimoniale ed economico ben noto al socio unico». 5.2.2. ― Nella materia , occorre rammentare che questa Corte ha già avuto modo di spiegare che la nozione di «finanziamento dei soci a favore della società», di cui all’articolo 2467 c.c. , non comprende i soli contratti di credito, in quanto il secondo comma della stessa norma prevede che rientrino in quella categoria i finanziamenti effettuati «in qualsiasi forma» e, quindi, ogni atto che comporti un'attribuzione patrimoniale accompagnata dall'obbligo della sua futura restituzione, senza che rilevino la misura della partecipazione sociale e l'eventuale proposizione di azioni giudiziarie volte a recuperare il credito (Cass. 31 gennaio 2019, n. 3017). Tale affermazione si armonizza con l’opinione della dottrina ampiamente prevalente, che intende la nozione di «finanziamento» contenuta nell’articolo 2467 c.c. in senso sostanziale: sicché, per i fini dell’applicazione dell’articolo 2467 c.c., può dar luogo ad un «finanziamento» ― guardando a quanto rileva in questa sede ― tanto la prestazione di una garanzia da parte del socio, diretta ad ottenere finanziamenti in denaro, con conseguente postergazione dell’eventuale rivalsa del socio verso la società finanziata, quanto la fornitura di merci o servizi, se protratta nel tempo e senza versamento del corrispettivo (questo il caso appunto esaminato dalla citata Cass. 31 gennaio 2019, n. 3017). In breve, qualsiasi volontario apporto economico utile proveniente dal socio, che consenta alla società di non sostenere immediatamente un costo, può dar luogo all’applicazione della norma: esito interpretativo al quale la dottrina perviene per diverse vie, sia ponendo l’accento sulla natura appunto «sostanziale» della norma, sia nell’ottica della frode alla legge di cui all’articolo 1344 c.c., e cioè in prospettiva antielusiva, sia impiegando la nozione di causa negoziale in concreto, quale «funzione economico- individuale», mentre non pare appropriato l’impiego dello schema della simulazione, giacché la norma non punta a sanzionare l’accordo socio-società, ma la condotta del socio. 5.2.3. ― Ciò detto, perché possa ritenersi l’applicabilità della norma, occorre che la società beneficiaria del «finanziamento» si trovi al momento in cui riceve l’attribuzione nelle condizioni di cui all’articolo 2467 c.c. ― e cioè: i) in presenza di «un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto»; ii) «in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento». Ai fini dell'applicazione della disciplina della postergazione del credito del socio, perciò, il momento in cui va effettuata la valutazione richiesta dal secondo comma dell’articolo 2467 c.c. è quello dell'erogazione del finanziamento (Cass. 20 agosto 2020, n. 17421; Cass. 15 maggio 2019, n. 12994), quale ne sia la natura. Ciò vuol dire, in generale, che, seppure l’apporto economico di cui si è detto non si presti inizialmente ad essere sussunto entro la nozione di finanziamento accolta dalla norma, l’applicabilità della disciplina dell’articolo 2467 c.c. non rimane perciò stesso esclusa: se, ad esempio, il socio eroghi un finanziamento alla società in un momento in cui l’applicazione della norma è ‘tagliata fuori’, perché la società versa in situazione di piena solidità finanziaria, non è escluso che, una volta insorta la situazione di crisi contemplata dall’articolo 2467 c.c., la mancata riscossione del rimborso del finanziamento possa assumere rilievo tale da giustificare l’applicazione del precetto in discorso; ma in tal caso occorre una valutazione complessiva del comportamento del socio, al fine di stabilire se la condotta, quand’anche meramente passiva, da lui posta in essere, integri effettivamente gli estremi del «finanziamento», da intendersi nel senso ampio di cui si è detto, cui si riferisce l’articolo 2467 c.c.: un conto, insomma, sempre rimanendo nel campo degli esempi, è che il socio ritardi una tantumo saltuariamente ed in un tempo contenuto la riscossione di un proprio credito per fornitura di merci o servizi, un conto è che lo faccia sistematicamente, in coincidenza con l’insorgenza della crisi e per un tempo significativo. 5.2.4. ― Quest o essendo il significato della norma, il Tribunale ha errato nel verificare la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 2467 c.c., non solo sotto il profilo della complessiva verifica della condotta del socio, ma anche sotto quello del momento temporale preso in considerazione, al fine di stabilire se l’ipotesi del finanziamento soci fosse effettivamente ricorrente. In particolare: -) quanto alla fornitura di servizi alberghieri, il Tribunale ha osservato che l’emissione della fattura era avvenuta in un periodo in cui tutti gli indici finanziari e patrimoniali della società fallita indicavano una situazione di grave dissesto patrimoniale, il che non rileva affatto, per l’ovvia considerazione che, laddove il socio esiga la riscossione del proprio credito nei confronti della società, evidentemente non la sta in tal modo finanziando; -) quanto alle fideiussioni, poi, il Tribunale ha osservato che «tutti i pagamenti effettuati dal socio unico in occasione delle escussioni delle fideiussioni prestate in favore della società fallita sono stati eseguiti in periodi in cui la società presentava un elevato indice di squilibrio finanziario, patrimoniale ed economico ben noto al socio unico», il che parimenti non rileva né punto né poco, dal momento che, nella veste acquisita antecedentemente di fideiussore, il socio ha effettuato pagamenti che ormai era astretto ad effettuare, in adempimento dell’obbligazione già assunta con la stipulazione del contrato di fideiussione. 5.2.5. ― Resta da dire del riferimento alla circostanza che « la sottocapitalizzazione della fallita sussisteva anche nei periodi in cui sono state rilasciate le garanzie»: ma qui la motivazione è palesemente «sotto soglia», e cioè è meramente apparente (Cass., Sez. Un., 7 aprile 2014, n. 8053), giacché dal provvedimento impugnato non riesce ad intendersi neppure lontanamente da che cosa la sottocapitalizzazione sia stata desunta. Ed infatti il giudice di merito non ha fatto altro che richiamare, al riguardo, quanto affermato dal «consulente nominato nella fase di verifica», e cioè (a quanto parrebbe di comprendersi dall’espositiva del ricorso, e considerando che il fallimento non contesta tale qualificazione ed anzi prende posizione sulla mancata nomina successiva di CTU) da un incaricato dal curatore fallimentare, sebbene detta relazione fosse stata oggetto di ampia contestazione da parte dell’odierna ricorrente, sicché non poteva certo assurgere a prova della sottocapitalizzazione, salvo non fosse stata sottoposta ad una appropriata disamina critica tale da dimostrare che essa potesse sostenere il relativo convincimento del giudice, disamina critica tuttavia,nella specie, completamente assente. 6. ― Il ricorso incidentale è assorbito. 7. ― Il decreto impugnato è cassato e rinviato per nuovo esame al Tribunale di Roma in diversa composizione, il quale si atterrà a quanto dianzi indicato e provvederà anche sulle spese di questo giudi