Cassazione n. 00349/2026

5 ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 2100/2024 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:SOCIETA]., elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 4, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA],che la rappresenta e difende . -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA], presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende. -controricorrente- nonché [OSCURATO:PERSONA] S.R.L. -intimata- avverso la SENTENZA d el CONSIGLIO DI STATO n. 6806/2023 , depositata il 11/07/2023. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 11/11/2025dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto di dichiarare l’inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con provvedimento n. 26822 del 31 ottobre 2017, l’A utorità Garante della concorrenza e del mercato (AGCM) ha applicato all’[OSCURATO:SOCIETA]. la sanzione pecuniaria di € 60.668.580,00, contestandole la violazione d ell’art. 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (“TFUE”), per aver adottato una strategia volta a mantenere stabilmente l’esclusiva delle forniture sulla propria clientela e a ostacolare, per tale via, la concorrenza medianteun ampio utilizzo di clausole di esclusiva merceologica e di una serie articolata di ulteriori condizioni contrattuali. Secondo l’AGCM, la società ha beneficiato di una posizione dominante nel mercato della distribuzione e commercializzazione di gelati confezionati ai rivenditori attivi nel canale out-of-home; le condotte anticoncorrenziali erano state materialmente realizzate da circa 150 distributori locali di Unilever (i “Concessionari”), i quali, in virtù dei molteplici vincoli di carattere contrattuale che li legavano alla società, avevano operato come un’unica entità economica, senza alcuna autonomia nella sceltadella politica commerciale nei confronti della clientela. Dalle attività ispettive era emerso che la sanzionata aveva imposto obblighi di esclusiva merceologica di lunga durata e fatto ricorso a incentivi economici(applicazione di sconti e compensi condizionati al raggiungimento di obiettivi di fatturato, sconti condizionati di fine anno, riconoscimento di compensi subordinati al mantenimento in assortimento di taluni gelati Unilever e di compensi promozionali a fronte di controprestazioni meramente simboliche, erogazione di somme alle associazioni di categoria non giustificate da alcuna controprestazione promozionale), con l’effetto di precludere la possibilità per i concorrenti di ‘competere sui meriti’. L’opposizione della società è stata respinta dal [OSCURATO:PERSONA]. Proposto appello dall’Unilever, il Consiglio di Stato ha disposto il rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE,chiedendo alla Corte di giustizia: a) di individuare , a l di fuori dei casi di controllo societario, i criteri per stabilire se il coordinamento contrattuale tra operatori economici formalmente autonomi dia luogo ad un’unica entità economica ai sensi degli articoli 101 e 102 TFUE e se, in particolare, l’esistenza di un dato livello di ingerenza sulle scelte commerciali di un’altra impresa, tipica dei rapporti di collaborazione commerciale tra produttore e intermediari della distribuzione, consenta di qualificare tali soggetti come parte della medesima unità economica o se sia necessario un collegamento ‘gerarchico’ tra le due imprese, ravvisabile in presenza di un contratto in forza del quale più società autonome si «assoggettano» all’attività di direzione e coordinamento di una di esse, occorrendo la prova, a carico dell’autorità di vigilanza, di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa; b) se, per accertare l’abuso di posizione dominante attuato mediante clausole di esclusiva, l’articolo 102 TFUE vada interpretato nel senso di ritenere sussistente in capo all’autorità di concorrenza l’obbligo di verificare se l’effetto di tali clausole sia quello di escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti e di esaminare in maniera puntuale le analisi economiche prodotte dal sanzionato(rapporti AEC), oppure se, in caso di clausole di esclusiva o di condotte connotate da una molteplicità di pratiche abusive (sconti fidelizzanti e clausole di esclusiva), non sussista un obbligo di fondare la contestazione dell’illecito antitrust sul criterio del concorrente altrettanto efficiente. Riassunto il giudizio dopo la pronuncia della Corte di giustizia del 19 gennaio del 2023in causa C-680/20, il Consiglio di Stato ha respinto l’impugnazionecon pronuncia n. 6806/2023. La sentenza ha evidenziato che la società ave va la capacità di obbligare i concessionari a proporre ai rivenditori finali condizioni contrattuali prestabilite e non modificabili, secondo una logica del tipo ‘prendere o lasciare’ in base a condizioni che il concedente aveva elaborato unilateralmente ed imposto a tutti i distributori con cui aveva negoziato, relegando il loro ruolo a meri esecutori delle scelte e delle pratiche deliberate dalla Unilever. Il Consiglio di Stato ha affermato che , non essendo contestato alla società un comportamento di predatorietà puro, consistente nell’ avere praticato sconti fidelizzanti troppo elevati o di avere imposto prezzi inferiori ai costi, il ricorso ai rapporti AEC, che si fondano esclusivamente sugli sconti e compensi, non fosse rilevante e che correttamente il provvedimento sanzionatorio non avesse ritenuto decisivo quello depositato in giudizio. Avverso la pronuncia del Consiglio di Stato la [OSCURATO:SOCIETA]. ha propostoricorso in tre motivi. L’AGCM ha replicato con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. non ha svolto difese. Il Pubblico Ministero ha fatto pervenire conclusioni scritte, chiedendo di dichiarare l’inammissibilità del ricorso. In prossimità dell’adunanza camerale le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 1. L’eccezione di tardività del ricorso è infondata, poiché la sentenza è stata depositata in data 11.7.2023 e l’impugnazione è stata proposta in data 9.1.2024,nel termine semestrale dal deposito ai sensi dell’art. 327 c.p.c., laddove il diverso termine invocato dal controricorrente, fissato dall’art. 110 e 119 c.p.a., si applica all’impugnazione dei provvedimenti dinanzi al giudice amministrativo, non al ricorso di legittimità. 2. Il primo motivo denuncia la violazione degli artt. 111, co mma ottavo, Cost., 73, 75, 76, 110 c.p.a. e 362 c.p.c., lamentando che l’appello sia stato definito con pronuncia adottata da un Collegio diverso da quello che aveva disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, privo di competenza tabellare sulla sanzioni applicate dall’AGCM, e che alla deliberazione abbiano partecipato magistrati diversi da quelli designati per l’udienza. Il secondo motivo denuncia la violazion e dell’art. 108 , comma ottavo, Cost. e l’eccesso di potere giurisdizionale, contestando al Consiglio di Stato di aver pronunciato oltre i limitidella giurisdizione in tema di sanzioni, che è di legittimità estesa al merito, avendo ritenuto l’Unilever responsabile degli addebiti su presupposti difatto diversi da quelli posti a fon d amento del provvedimento sanzionatorio. La ricorrente asserisce che l ’ A G CM aveva sostenuto che i concessionari di zona non ave ssero agito autonomamente nell’adozione della politica commerciale nei confronti della clientela, costituendo, per l’effetto, «un unico complesso unitario che aveva adottato un univoco comportamento sul mercato”, e cheil Consiglio di Stato abbia invece ritenuto che detti c oncessionari avessero operato come meri esecutori della politica commerciale decisa unilateralmente dall’impresa, sconfinando nelle valutazioni riservate all’Autorità di controllo. Il terzo motivo denuncia la violazione degli artt. 108, comma ottavo, Cost., 360, nn. 1 e 2, 362 c.p.c. e 6 CEDU, assumendo che il Consiglio di Stato abbia violato il diritto comunitari o , come interpretato dalla pronuncia della Corte di giustizia del 19 gennaio del 2023 in causa C - 680/20 , che aveva ravvisato un obbligo dell’autorità di esaminare gli studi AETvolti a stabilire se la condotta anticoncorrenziale addebitata alla società fosse idonea adespellere dal mercato un operatore efficiente, avendo la sentenza affermato che detti studi non erano rilevantipoiché non era stata contestata la sola politica di sconti della società sanzionata. Si deduce che la violazione dell’obbligo di adeguarsi al dictum della Corte di giustizia abbia avuto l’effetto di precludere la possibilità di un contraddittorio effettivo sui contenuti dei rapporti depositati, in palese violazione del diritto di difesa e del «diritto di essere ascoltato; che la pronuncia della Corte di giustizia del 21 dicembre 2021, causa C-497/20, Randstad c. Italia si è limitata ad affermare che le norme nazionali che contemplano una nozione restrittiva dei “motivi inerenti alla giurisdizione” non violano i principi di effettività ed equivalenza previsti dai Trattati, senza escludere tale sindacato debba consentirsi almeno quando sia stata preclusa la difesa in giudizio. 3. Deve dichiararsi l’inammissibilità del ricorso. L’eccesso di potere giurisdizionale denunciabile in cassazione ai sensi dell’art. 108 Cost. si configura se: a) il GA abbia affermato la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa (cosiddetta invasione o sconfinamento) o, al contrario, l’abbia negata sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); b) se il GA abbia violato i c.d. limiti esterni della giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici. L’eccesso di potere per sconfinamento nella sfera del merito amministrativo e delle competenze proprie ed esclusive dell'organo dell'azione amministrativa sussiste , in particolare, qualora : a) l'indagine svolta dal giudice amministrativo ecceda dai limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, rivelandosi strumentale alla concreta valutazione dell'opportunità e convenienza del provvedimento stesso, così esercitando una giurisdizione di merito in fattispecie oggetto di giurisdizione di legittimità; b) la decisione finale del giudice amministrativo, pur nell'apparente rispetto della formula dell'annullamento dell'atto, esprimala volontà del giudice di sostituirsi all'amministrazione attraverso un sindacato di merito e con una pronunzia (cosiddetta auto-esecutiva) avente il contenuto sostanziale e l'esecutorietà propria del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa (Cass., SU , n. 23906/2020; Cass. , SU , n. 16262/2020; Cass., SU , n. 8843/2020; Cass. , SU , n. 5905/2020; Cass.,SU, n. 414/2020). Nessuna delle descritte violazioni può derivare dall’errata interpretazione delle norme sostanziali e processuali, perché gli errores in procedendo o in iudicandonon investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, ma la legittimità dell’esercizio del potere (cfr. fra le tante Cass., SU , n. 27160/2023; Cass.,SU, 18539/ 2023; Cass. , SU , n. 4284/2023). 4. Il primo motivo è, pertanto, inammissibile poiché l ’ipotizzata violazionedei criteri tabellari di assegnazione delle controversie tra le varie sanzionidel Consiglio di Stato e del principio di immutabilità del giudicesostanzia un error in procedendo che sfugg e al controllo di legittimità ai sensidell’art. 108 c.p.c.. 4.1 Anche il secondo motivo è inammissibile, poiché denuncia un error in iudicando concernente la qualificazione del rapporto tra concedente e concessionari in termini di mera strumentalità dell’operato di questi ultimi rispetto alle scelte commerciali della Unilever, anziché come ipotesi di unicità dell’operatore economico. Il Consiglio di Stato, senza modificare i fatti contestati e senza sostituire proprie valutazioni a quelle del GA, si è limitato ad ricostruire la sostanza dei rappo r ti tra la società e i distributori, ravvisando nella condotta di questi ultimi la mera esecuzione di scelte di politica commerciale unilateralmente adottate da Unilever in virtù della forza contrattuale garantita dalla pluralità di vincoli e di condizioni imposte, con conclusioni non difformi con le indicazioni della Corte di giustizia, che aveva evidenziato come fosse possibile ravvisare, ai fini di cui si discute, l’unicità dell’operatore economico in virtù dei legami contrattuali e della concentrazione delle scelte di impresa in capo ad unico centro decisionale. Il sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’AGCM è volto ad accertare il corretto utilizzo del potere sanzionatorio (Consigliodi Stato, n. 1596/2015) e consente, quindi, il riesame dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato, inclusi i profili tecnici rilevanti per la decisione, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato (Cass., S.U., n. 1013/2014; Cass., S.U., n. 30974/2017; Cass., S.U., n. 11929/2019; Cass., S.U., n. 8093/2020). Il controllo si estende alla verifica di fondatezza, esattezza e la correttezza delle scelte amministrative (cd. full jurisdiction). 4.2 E’ parimenti inammissibile il terzo motivodi ricorso. La doglianza si traduce nella denuncia della violazione del diritto comunitario da parte del giudice nazionale, derivante dall’ aver deliberatamente disatteso una pronuncia della Corte di giustizia resa a seguito di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, implicitamente ritenuta non vincolante, questione su cui deve ribadirsi che l’interpretazione delle norme di diritto costituisce tipico esercizio della funzione giurisdizionale e non può integrare di per sé sola la violazione dei limiti esterni della giurisdizione (Cass., S.U., n. 32773/2018; Cass., S.U., 10087/2020; Cass., S.U., n. 19175/2020), neppure se sia dedotta la violazione del diritto dell’Unione Europea (Cass., S.U., n. 12586/2019). Come affermato dalla Corte di giustizia 21 dicembre 2021, C-497/20, Randstad c. Italia, non contrasta con il diritto dell’Unione una disposizione del diritto interno di uno Stato membro che, secondo la giurisprudenza nazionale, precluda la possibilità di contestare, nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro, la conformità al diritto dell’Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa (Cass.1454/2024). L’insindacabilità da parte della Corte di cassazione, ex art. 111 Cost., comma 8, delle violazioni del diritto dell’Unione Europea ascrivibili alle sentenze pronunciate dagli organi di vertice delle magistrature speciali è compatibile con il diritto unionale, ispirato ad esigenze di limitazione delle impugnazioni, essendo rimessa ai singoli Stati l’individuazione degli strumenti processuali per assicurare tutela ai diritti riconosciuti dall’Unione (Cass., S.U., n. 30301/2017; Cass., S.U., n. 7839/2020; Cass., S.U., 21641/2021), Consiglio di Stato), 5. Il ricorso è, per questi motivi, inammissibile. Le spese seguono la soccombenza, con liquidazione in dispositivo. Va dato atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1- bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali, liquidate in € 200,00 per esborsi ed € 8200,00 per compenso, oltre ad IVA, c.p.a. e rimborso forfettarioelle spese generali in misura del 15%. Dàatto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a que