Cassazione n. 16012/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 8338/2022 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], nella persona del legale rappresentante in atti indicato, rappresentata e difesa dall ’ avvocato [OSCURATO:PERSONA] , presso il cui indirizzo di posta elettronica certificata è domiciliata per legge; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] 2017 SRL, nella persona del legale rappresentante in atti indicato, rappresentato e difeso dall ’ avvocato [OSCURATO:PERSONA] , presso il cui indirizzo di posta elettronica certificata è domiciliata per legge; -controricorrente- [OSCURATO:PERSONA], nella persona del legale rappresentante in atti indicato, rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA],[OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] , presso l ’ indirizzo di posta elettronica certificata dei quali è domiciliato per legge; -controricorrente- avverso la SENTENZA della CORTE D ’ APPELLO di MILANO n. 59/2022 depositata il 20/12/2021; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 29/05/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La società [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. proponeva opposizione ex artt. 615-617 c.p.c. al precetto e agli atti esecutivi che intimavano ad essa il pagamento dell’importo complessivo di € 272.638,73 in forza del contratto di mutuo ipotecario stipulato con la [OSCURATO:PERSONA] in data 21 febbraio 2005. Lamentava la illegittimità delle somme richieste in pagamento stante la nullità delle condizioni di mutuo applicate dall’Istituto di credito in violazione delle norme antiusura. In via istruttoria, concludeva c hiedendo ctu tecnico - contabile al fine di verificare la sussistenza di interessi in misura ultra legale applicati sul contratto di mutuo, ad opera della [OSCURATO:PERSONA], e conseguentemente rideterminare quale fosse e sia il credito vantabile da parte della [OSCURATO:PERSONA] nei confronti degli attori . Nel contraddittorio del [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e della società [OSCURATO:SOCIETA]., veniva espletata una ctu al fine di verificare la correttezza degli interessi applicati. Detta consulenza tecnica si concludeva evidenziando l’applicazione di interessi ultra legali; ma il Tribunale di Sondrio con sentenza n. 122/2020 rigettava l’opposizione proposta, non essendo stato prodotto agli atti dall’opponente il contratto di mutuo, compensando tra le parti le spese di lite.Avverso la sentenza del giudice di primo grado, la società Paganoni proponeva appello, articolato in tre motivi, chiedendone la integrale riforma e,in via preliminare, la sospensione. Si costituivano in giudizio entrambe le parti convenute: la società [OSCURATO:SOCIETA], in qualità di cessionaria del credito di cui al precetto, chiedeva il rigetto sia dell’istanza di sospensione della provvisoria esecutorietà della sentenza che del gravame; il [OSCURATO:PERSONA], dopo aver eccepito l’inammissibilità del gravame ex art. 348 bis c.p.c., ne chiedeva comunque a sua volta il rigetto. La Corte d’appello di Milano con sentenza n. 59/2022confermava la sentenza del giudice di primo grado, in quanto, pur essendo indubbio che nella specie fosse intervenuto un contratto di mutuo, la società appellante, nel contestare la legittimità delle pattuizioni in esso contenute, non lo aveva prodotto. Avverso la sentenza della corte territoriale ha proposto ricorso la società [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto la condanna della banca per responsabilità aggravata. Hanno resistito con distinti controricorsi sia il [OSCURATO:PERSONA] che la società Elrond. Quest’ultima, in particolare, nel riportare le osservazioni che il proprio ctp ha fatto alla ctu, sottolinea che l’oggetto trattato da quest’ultimo è stato allargato a ipotesi non rilevanti e che non potevano in ogni caso essere prese in considerazione. Per l’odierna adunanza il Procuratore Generale non ha rassegnato conclusioni scritte,mentre il Difensore della società resistente [OSCURATO:PERSONA] ha depositato memoria; in data 21 maggio 2024 ha depositato memoria anche il Difensore di parte ricorrente. [OSCURATO:PERSONA] si è riservato il deposito della motivazione entro il termine di sessanta giorni dalla decisione. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d’appello di Milano nella impugnata sentenza –dopo aver dato atto (p. 4) che la società Paganoni aveva proposto opposizione lamentando, previa sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, l’illegittimità delle somme richieste in pagamento stante la nullità delle condizioni di mutuo applicate dal Creval in violazione delle norme antiusura e dopo aver aggiunto che Nel corso del giudizio di primo grado era stata disposta una ctu al fine di verificare la correttezza degli interessi applicati e la stessa si era conclusa evidenziando l’applicazione di interessi ultra legali - ha rigettato il primo motivo di appello (e dichiarati assorbiti gli altri), confermando la sentenza del giudice di primo grado, in quanto, pur essendo indubbio che nella specie fosse intervenuto un contratto di mutuo, la società appellante, nel contestare la legittimità delle pattuizioni in esso contenute, non lo aveva prodotto. In motivazione (p. 6) la corte territoriale ha dato atto che dal verbale delle operazioni peritali risultava che in data 17 gennaio 2019 il ctu nominato aveva comunicato ai ctp che il predetto contratto gli era stato inviato in data 4 gennaio dal difensore della Creval, ma che, all’atto del deposito della consulenza, non lo aveva allegato alla stessa, per cui il contratto non era materialmente tra gli atti di causa. 2.La società [OSCURATO:PERSONA] snc di [OSCURATO:PERSONA] e Fratelli articola in ricorso tre motivi. 2.1. Con il primo motivo la società ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 61 cpc, dell’art. 115 cpc e dell’art. 194 cpc, 198 cpc nonché agli artt. 90, 91 e 92 disp. Att. c.p.c. in relazione all’art. 360 comma 1, n. 4 cpc e/o comma 1 n° 5 cpc nella parte in cui la corte territoriale ha rigettato la sua opposizione sul presupposto che era suo onere provare i fatti estintivi, impeditivi o modificativi del diritto, contenuto nel titolo esecutivo. Sostiene che la corte territoriale, tanto affermando, non ha fatto corretta applicazione dei principi di diritto affermati da questa Corte (ad es.con sentenza n. 3086/2022).Si duole che la corte territoriale: a) ha affermato che essa società non aveva provato il proprio assunto, mentre tale assunto era risultato provato dalla espletata ctu e dalla documentazione in quella sede prodotta (documentazione bancaria e relazione tecnica di parte); b) ha dichiarato la nullità della ctu senza tener conto del fatto che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, nel caso in cui la parte non riesca a provare il fatto costitutivo della pretesa se non attraverso cognizioni tecniche, il ctu può indagare su fatti che sarebbe stato teoricamente onere della parte interessata dimostrare. 2.2. Con il secondo motivo la società ricorrente denuncia: violazione e falsa applicazione dell’art. 194 e 198 cpc in relazione all’art. 360 comma 1, n. 4 cpc e/o comma 1 n° 5 cpc - erronea statuizione di nullità della perizia del ctu nella parte in cui la corte territoriale, invocando Cass. n. 31886/2019, ha affermato che: il consulente tecnico d’ufficio, ai sensi dell’art. 194 c.p.c., può acquisire ogni elemento necessario a rispondere ai quesiti, sebbene risultante da documenti non prodotti dalle parti, sempre che si tratti di fatti accessori, rientranti nell’ambito strettamente tecnico della consulenza e costituenti il presupposto necessario per rispondere ai quesiti formulati, e non di fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati dalle stesse . Sostiene che non si comprende quale sia il riferimento normativo sulla base del quale la corte territoriale ha ritenuto che il contratto di mutuo, consegnato al ctu dalla società Elrond nel contraddittorio delle parti, non sarebbe utilizzabile a fini decisori e ha dichiarato nulla la ctu, avendo il tecnico incaricato acquisito un documento (il contratto di mutuo per l’appunto) che non era stato prodotto dalle parti e che poteva senz’altro da lui essere acquisito. A sostegno del proprio assunto invoca i principi di diritto affermati dalle Sezioni Unite di questa Corte con sentenza n. 3086/2022, alla luce dei quali sostiene che la espletata ctu non poteva essere dichiarata nulla. Piuttosto il nominato ctu avrebbe dovuto essere invitato a depositare la documentazione acquisita in contraddittorio delle parti, invito che invece nella specie non era intervenuto. 2.3. Con il terzo motivo denuncia: violazione e falsa applicazione dell’art. 196 e 116 cpc erronea decisione emessa o in merito alla mancata disamina della ctu e del contratto di mutuo intercorso tra le parti violazione dell’art. 360 comma 1, n. 4 cpc e/o comma 1 n° 5 cpc nella parte in cui la corte territoriale non ha valutato le risultanze della ctu e del contratto di mutuo intercorso tra le parti. Sostiene che il giudice di primo grado o la corte di merito avrebbero dovuto disporre la convocazione del ctu a chiarimenti sul perché non era stato depositato il contratto di mutuo (acquisito ed utilizzato nel corso delle operazioni peritali). Sostiene altresì che,se il titolo non era risultato essere presente nel fascicolo d’ufficio,ciò non avrebbe potuto essere ascritto agli attori. Si duole che entrambi i giudici di merito abbiano affermato di non essere in grado di delibare sulla fondatezza di quanto affermato dal ctu, non avendo reperito negli atti di causa il contratto di mutuo (che costituiva il titolo sulla base del quale l’Istituto di credito prima e poi la società cessionaria hanno fondato il precetto delle somme). Sottolinea che la sua opposizione è stata rigettata non per motivi di merito (avendo anzi il nominato ctu riconosciuto le sue ragioni, confermando la sussistenza di capitalizzazione ultra legale degli interessi nonché il superamento del tasso soglia limite d ’ usura, e, quindi, il fatto che le somme precettate non erano dovute né per sorte capitale e neppure per interessi), ma sul fatto che non era agli atti il contratto di mutuo, nonostante questo fosse stato acquisito ed esaminato dal ctu. 3. Il ricorso è fondato nei termini di seguito indicati.3.1. In esito ad una disamina congiunta e complessiva dei tre motivi di doglianza, imposta dalla loro intima connessione, può rilevarsi come dall’esame diretto degli atti, consentito dall’articolazione specifica dei motivi proposti e dall’idonea indicazione in ricorso dei relativi luoghi processuali, indichiche: - il nominato ctu, al quale era stato conferito incarico di accertare la sussistenza di interessi ultra legali applicati al contratto di mutuo oggetto di causa, tenuto conto delle argomentazioni delle parti ,ha iniziato le operazioni di consulenza il 27 novembre 2018; -in quella occasione il ctu ha reiterato la constatazione sulla carenza di documentazione utile a rispondere compiutamente alla richiesta avanzata dal Giudice e, in particolare, quella atta alla verifica dei presupposti delle fattispecie richieste dal quesito (documenti contabili prodotti dalle parti nel concreto svolgimento del rapporto di mutuo) e quanto emerso è stato condiviso e formalizzato nel verbale redatto e firmato dai partecipanti (e cioè, oltre al ctu, il ctp di parte opponente ed il ctp di parte opposta, entrambi muniti di procura rilasciata dai rispettivi legali di parte); -dando riscontro a comunicazione inviata dal ctu ai legali delle parti in data 18 dicembre 2018 (con la quale era stata richiesta l’integrazione della documentazione in atti ), in data 4 gennaio 2019 il legale della [OSCURATO:PERSONA] ha trasmesso a mezzo pec copia del contratto di mutuo stipulato tra le parti in data 21 febbraio 2005; -in data 17 gennaio 2019 sono riprese le operazioni del ctu, con il coinvolgimento dei ctp. 3.2. Orbene, l’art. 198 c.p.c. – dopo aver previsto (al primo comma) che Quando è necessario esaminare documenti contabili e registri, il giudice istruttore può darne incarico al consulente tecnico, affidandogli il compito di tentare la conciliazione delle parti - prevede (al secondo comma) che: Il consulente sente le parti e, previo consenso di tutte, può esaminare anche documenti e registri non prodotti in causa. Di essi tuttavia senza il consenso di tutte le parti non può fare menzione nei processi verbali o nella relazione di cui all’art. 195 . Al riguardo le Sezioni Unite hanno di recente spiegato (SU n. 3086/2022, punto 32)che ciò che nell’interpretazione dell’ art. 198 cod. proc. civ. occorre salvaguardare è la sua specialità; che non discende semplicemente dal fatto di affiancarsi alla disciplina generale della consulenza tecnica risultante dagli artt. 194 e segg. cod. proc. civ. ovvero dal suo contenuto precettivo infittito di oneri formali ignoti alla disciplina generale e reso per questo più rigoroso; ma che va, piuttosto, ascritta alla particolare natura delle materie su cui il giudice è chiamato a pronunciarsi, le cui elevate difficoltà tecniche, imputabili segnatamente alla necessità di scrutinare sovente un’ingente mole di documenti che adottano un linguaggio specialistico e non si prestano ad un’interpretazione di senso comune, esigono la nomina di un esperto in grado di chiarirne la portata rispetto a quanto è oggetto di lite e di offrire con ciò dati conoscitivi ed elementi di prova rilevanti ai fini della decisione . Al rilievo che precede le Sezioni Unite di questa Corte hanno aggiunto che della specialità della disposizione in esame e della complessità delle indagini che hanno luogo nell’esame contabile si possono avvertire i riflessi anche con riferimento all’attività di allegazione delle parti nel senso che la specialità dell’art. 198 cod. proc. civ. sta dunquenel consentire espressamente al consulente contabile l’esame di documenti non prodotti in giudizio, anche se questi riguardino fatti principali ordinariamente soggetti ad essere provati per iniziativa delle parti . Per poi concludere affermando il seguente principio di diritto: In materia di esame contabile ai sensi dell’art. 198 c.p.c. il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell’osservanza della disciplina del contraddittorio delle parti ivi prevista, può acquisire, anche prescindendo dall’attività di allegazione delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, anche se essi siano diretti a provare i fatti principali posti dalle parti a fondamento della domanda e delle eccezioni . Nel solco tracciato dalle Sezioni Unite, la successiva giurisprudenza a sezioni semplici di questa Corte (cfr. Cass. n. 1763/2024) ha ribadito che: In tema di consulenza tecnica contabile ex art. 198 c.p.c., l’acquisizione, da parte del consulente di ufficio, di documenti non precedentemente prodotti dalle parti, possibile anche se volta a provare fatti principali e non meramente accessori, necessita del consenso espresso, tacito o per facta concludentia, delle parti stesse, insufficiente rivelandosi quello eventualmente desumibile dalla condotta tenuta, nel corso delle operazioni peritali, dai loro consulenti, essendo questi ultimi privi del potere di impegnare le prime su questioni diverse da quelle inerenti alle indagini tecniche svolte dal consulente di ufficio . 3.3. Alla luce della formulazione letterale della disposizione di cui all’art. 198 c.p.c. e del principio affermato dalle Sezioni Unite, la corte territoriale ha deciso in modo non conforme a diritto nella parte in cui: -ha dichiarato la nullità (e quindi la inutilizzabilità) della ctu, ben potendo il tecnico incaricato acquisire il contratto di mutuo, sia per la natura complessivamente definibile come contabile dell’accertamento tecnico commessogli, sia perché si trattava di documento che era stato a luitrasmesso a mezzo pec dallo stesso legale del [OSCURATO:PERSONA] e quindi dall’avversario della parte normalmente onerata, senza incorrere in alcuna violazione del principio dispositivo; - non ha disposto la remissione della causa sul ruolo per convocazione del nominato ctu e per acquisizione d el contratto di mutuo, che era stato dallo stesso utilizzato, nel contraddittorio delle parti, nel corso delle operazioni peritali, ma che poi non era stato allegato alla relazione conclusiva evidentemente sul presupposto che non fosse stato versato dalla parte originariamente onerata. In definitiva, la statuizione di rigetto delle domande promosse dalla società [OSCURATO:PERSONA] per mancato reperimento del titolo contrattuale, in quanto viziata in jure, deve essere cassata. Resta inteso che le questioni relative al merito restano estranee al presente giudizio e riservate allo sviluppo di quello di rinvio. Non si ravvisano gli estremi per una condanna dell’istituto bancario convenuto per responsabilità aggravata: tenuto, anzi, conto del fatto che la produzione del documento originariamente mancante è stata fatta proprio da quella. 4. Per le ragioni che precedono, dell’impugnata sentenza, assorbita ogni altra e diversa questione, s’impone la cassazione in relazione, con rinvio alla Corte d’appello di Milano, che, in diversa composizione, procederà a nuovo esame, facendo dei suindicati disattesi principi applicazione. Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione. P.Q. M. La Corte: -accoglie il ricorso per quanto di ragione e, per l ’ effetto: -cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e - rinvia la causa, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte