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CassazionesentenzaSezione 3Decisione del 7 giugno 2023

Cassazione n. 18794/2023

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unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 19885/2020 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 27, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Direttore Generale, [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] G. [OSCURATO:PERSONA], 8, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); Oggetto: [OSCURATO:PERSONA] 7 giugno 2023 - controricorrente - e sul ricorso incidentale proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del Direttore Generale, [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] G. [OSCURATO:PERSONA], 8, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -ricorrente incidentale- contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimata- avverso la sentenza della Corte d'Appello di Firenze n. 529/2020 depositata il 27/02/2020.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 07/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA].

Rilevato che: [OSCURATO:PERSONA] ricorre per la cassazione della sentenza n. 529/2020 emessa dalla Corte d’Appello di Firenze, resa pubblica il 27/02/20120, notificata in data 2 marzo 2020; a tal fine formula due motivi; resiste e propone ricorso incidentale, basato su due motivi, la Cassa di Risparmio di Volterra; la ricorrente rappresenta nella descrizione del fatto di aver convenuto, dinanzi al Tribunale di Lucca, la Cassa di Risparmio di Volterra, perché fosse accertata l’insussistenza di ogni sua ragione creditoria e, per l’effetto, affinché fosse dichiarato illegittimo e/o nullo ovvero inefficace il decreto n. 1403/2011 emesso dal Tribunale di Lucca, con il quale le era stato ingiunto il pagamento di euro 181.208,76, in quanto garante dell’impresa individuale ECM di [OSCURATO:PERSONA]; la Cassa di Risparmio di Volterra aveva già agito nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], sulla scorta del decreto ingiuntivo n. 1132/2003 emesso dal Tribunale di Pisa, passato in giudicato, perché non opposto tempestivamente, avviando una procedura esecutiva sugli immobili della garante; allo scopo di estinguere detta procedura, [OSCURATO:PERSONA] aveva corrisposto alla banca l’importo di euro 138.762,57; ne era seguita la cancellazione delle ipoteche e l’estinzione della procedura esecutiva, ma era stato convenuto il mantenimento della clausola della fideiussione stipulata il 25 gennaio 2001 che prevedeva il rimborso delle somme che fossero state incassate dalla Cassa in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi o per altro motivo; l’impresa garantita era stata dichiarata fallita e la curatela fallimentare aveva agito nei confronti della Cassa di Risparmio di Volterra per la revoca delle rimesse in conto corrente; ne er a scaturita una transazione tra la Cassa di Risparmio e la curatela fallimentare per effetto della quale la Cassa di Risparmio aveva restituito al fallimento la somma di euro 200.000,00 e si era insinuata al passivo per il medesimo importo; non avendo ottenuto in sede di riparto il soddisfacimento delle proprie pretese creditorie, la banca, in seguito, aveva agito nei confronti della odierna ricorrente, sulla scorta della clausola di permanenza/reviviscenza di cui si è detto; il Tribunale, con sentenza n. 1029/2015, accoglieva la domanda dell’attrice e revocava il decreto ingiuntivo; la Corte d’Appello, con la sentenza n. 529/2020, oggetto dell’odierno ricorso, investita del gravame dalla Cassa di Risparmio di Volterra, ha accolto l’appello; segnatamente, ha ritenuto valida ed efficace la clausola di reviviscenza nonché provata la pretesa creditoria dell’istituto appellante; la trattazione del ricorso è stata fissata ai sensi dell’art. 380 bis-1 cod.proc.civ.; il Pubblico Ministero non ha depositato conclusioni scritte; entrambe le parti hanno depositato memoria.

Considerato che: Ricorso principale di [OSCURATO:PERSONA] 1) con il primo motivo la ricorrente deduce, ai sensi dell’art. 360, comma 1°, n. 3 cod.proc.civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 1341, 1342, 1346, 1418, 1421 cod.civ. e degli artt. 112, 183, 345, 100, 2° comma, cod.proc.civ. nonché degli artt. 2908, 2909 cod.proc.civ., dell’art. 7 della l. 287/1990 e dell’art. 111 Cost.; il mezzo impugnatorio attinge la statuizione con cui la Corte d'Appello ha ritenuto priva di pregio la censura relativa al fatto che il pagamento effettuato dalla Cassa di Risparmio avrebbe dovuto essere dichiarato inefficace con sentenza per far rivivere la fideiussione, sostenendo che la clausola di reviviscenza non poneva alcuna distinzione tra restituzione degli importi a seguito di pronuncia giudiziale ovvero a seguito di atto transattivo e che l’appellata non aveva contestato la scelta della banca di raggiungere un accordo transattivo con l’ufficio fallimentare; le critiche mosse alla pronuncia della Corte d’Appello di Firenze sono plurime: 1.1) la statuizione contrasterebbe con la giurisprudenza di legittimità secondo cui esclusivamente la sentenza di revoca dei pagamenti, avendo carattere costitutivo, produce l’effetto caducatorio e soltanto a seguito di essa sorge il credito del fallimento alla restituzione di quanto pagato dal fallito; 1.2) la Corte d'Appello si sarebbe limitata ad esaminare la eccezione di nullità della clausola di reviviscenza solo quanto all’inciso “o per qualsiasi altro motivo”, dichiarando assorbita ogni altra questione, non tenendo conto che non erano determinati né determinabili altri elementi: a quali obbligazioni garantite facesse riferimento, a chi dovessero essere restituite le somme per invocare l’applicazione della clausola, quale altro motivo avrebbe dovuto giustificare la reviviscenza della fideiussione; 1.3) altra ragione di invalidità, rilevabile d’ufficio e in ogni stato e grado del procedimento, della clausola avrebbe dovuto discendere dalla sua natura vessatoria; 1.4) in aggiunta, il giudice a quo avrebbe dovuto rilevare d’ufficio la nullità della fideiussione in quanto corrispondente ai moduli fideiussori redatti in violazione dell’art. 2 l. 287/1990, pena la violazione degli artt. 112 e 345 cod.proc.civ. e dell’art. 101, 2 comma cod.proc.civ.; 1.5) non sarebbe stato attribuito rilievo alle documentate circostanze che avevano indotto il giudice di prime cure a ritenere scorretto il comportamento della Cassa di Risparmio di Volterra; 2) con il secondo motivo la ricorrente rimprovera alla Corte d'Appello di aver violato il principio del contraddittorio, avendo omesso l’esame di una eccezione di nullità che avrebbe richiesto una specifica trattazione con invito alle parti a discutere sul punto; Ricorso incidentale della Cassa di Risparmio di Volterra 3) con il primo motivo la Cassa di Risparmio lamenta, invocando l’art. 360, comma 1°, n. 4, cod.proc.civ., la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 cod.proc.civ., avendo la Corte d'Appello omesso di pronunciarsi sull’eccezione di giudicato esterno ( con riferimento al decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Pisa) ed interno (atteso che il Tribunale di Lucca aveva implicitamente riconosciuto la validità ed efficacia della fideiussione omnibus, compresa la clausola di reviviscenza, ritenendo che il contratto sarebbe stato eseguito in violazione dei principi di buona fede) quanto alla validità ed efficacia della clausola di reviviscenza; 4) con il secondo motivo la ricorrente imputa alla sentenza gravata, ai sensi dell’art. 360, comma 1°, n. 5, cod.proc.civ., di aver omesso l’esame di un fatto decisivo che è stato oggetto di discussione tra le parti, rappresentato dal passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo n. 1132/2003 emesso dal Tribunale di Pisa; 5) per ragioni logico-giuridiche va esaminato prima il ricorso incidentale, atteso che la sua fondatezza, in merito al passaggio in giudicato della questione della validità della fideiussione omnibus comprensiva della clausola di reviviscenza, assorbirebbe i l ricorso principale; 6) Prendendo logicamente le mosse dal ricorso incidentale, si rileva cheil primo motivo è infondato; invero, come emerge inequivocabilmente ex actis , le ragioni di credito oggetto del decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Lucca non sono le stesse che avevano originato il decreto ingiuntivo n. 1132/2003 emesso dal Tribunale di Pisa, non opposto e, perciò, passato in giudicato; l’odierna ricorrente aveva, infatti, raggiunto con la Cassa di Risparmio di Volterra un accordo transattivo per effetto del quale era stata dichiarata estinta, a fronte del pagamento di euro 138.762,57, la procedura esecutiva avviata nei suoi confronti sulla scorta del decreto ingiuntivo n. 1132/2003, erano state cancellate le ipoteche sugli immobili esecutati, ma era rimasta in piedi (ne dà atto proprio la Cassa di risparmio di Volterra a p. 4 del ricorso incidentale) la clausola di reviviscenza avente il seguente contenuto: “il fideiussore s’impegna altresì a rimborsare alla [OSCURATO:SOCIETA] le somme che dalla Cassa stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi o per qualsiasi altro motivo”; proprio azionando dettaclausola, la Cassa di Risparmio di Volterra aveva ottenuto dal Tribunale di Lucca il decreto ingiuntivo n. 1403/2011; tanto basta per escludere che, per effetto della mancata opposizione del decreto ingiuntivo n. 1132/2003, si fosse formato un giudicato esterno sulla validità ed efficacia della fideiussione omnibus e sulla clausola di reviviscenza; quanto, invece, all’eccezione di giudicato interno, si rileva che il Tribunale di Lucca aveva accolto l’opposizione di [OSCURATO:PERSONA], perché aveva ritenuto che la banca non avesse “documentato le ragiono di tale credito, ma solo affermato l’importo” e avesse altresì tenuto un comportamento contrario al principio di buona fede nell’esecuzione del contratto; la fonte del credito oggetto del decreto ingiuntivo n. 1403/2011, dipendente dalla validità ed operatività della clausola di reviviscenza, era dunque sub iudice, non essendosi il Tribunale espresso neppure implicitamente sulla validità della clausola di reviviscenza della fideiussione, sicché [OSCURATO:PERSONA] non era tenuta a proporre appello incidentale, allo scopo di impedire il formarsi del giudicato; correttamente, si era limitata a riproporre l’eccezione di nullità per indeterminatezza dell’oggetto e l’eccezione di inefficacia, fondata sul fatto che la reviviscenza del credito della Cassa di Risparmio era stata determinata da un accordo transattivo che la banca aveva raggiunto con la curatela fallimentare piuttosto che da un provvedimento giudiziale; trova, infatti, applicazione l’indirizzo consolidato secondo cui in tema di impugnazioni, qualora un'eccezione di merito sia stata respinta in primo grado, in modo espresso o attraverso un'enunciazione indiretta che ne sottenda, chiaramente ed inequivocamente, la valutazione di infondatezza, la devoluzione al giudice d'appello della sua cognizione, da parte del convenuto rimasto vittorioso quanto all'esito finale della lite, esige la proposizione del gravame incidentale, non essendone, altrimenti, possibile il rilievo officioso ex art. 345, 2° comma, cod.proc.civ. (per il giudicato interno formatosi ai sensi dell'art. 329, 2° comma, cod.proc.civ.), né è sufficiente la mera riproposizione, utilizzabile, invece, e da effettuarsi in modo espresso, ove quella eccezione non sia stata oggetto di alcun esame, diretto o indiretto, ad opera del giudice di prime cure, chiarendosi, altresì, che, in tal caso, la mancanza di detta riproposizione rende irrilevante in appello l'eccezione se il potere di sua rilevazione è riservato solo alla parte, mentre, se competeanche al giudice, non impedisce a quest'ultimo l'esercizio ex art. 345, 2° comma, cod.proc.civ. (Cass., Sez.

Un., 12/05/2017, n. 11799 e successiva giurisprudenza conforme); peraltro, va precisato che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, deve reputarsi nulla la fideiussione omnibus, ove il creditore conceda finanziamenti al debitore principale, pur conoscendone le difficoltà economiche, fidando nella solvibilità del fideiussore, senza informare quest’ultimo dell’aumentato rischio e senza chiederne la preventiva autorizzazione: il creditore incorre in violazione degli obblighi generici e specifici di correttezza e di buona fede contrattuale, violazione che rende la fideiussione nulla (Cass. 9/08/2016, n. 16827 e successiva giurisprudenza conforme); in altri termini, il ragionamento della Cassa di Risparmio di Volterra, secondo il quale il Tribunale di Lucca, avendo accolto l’opposizione al decreto ingiuntivo, ritenendo contrario a correttezza e buona fede il suo comportamento, si sarebbe implicitamente pronunciato sulla validità della fideiussione omnibus e sulla clausola di reviviscenza che ne costituiva parte integrante, è del tutto destituito di fondamento; sulla validità della fideiussione omnibus e sulla clausola di reviviscenza non si era affatto formato dunque il duplice giudicato invocato dalla banca; il fatto che l’eccezione di nullità della clausola di reviviscenza – asseritamente fonte del credito vantato dalla Cassa di Risparmio di Lucca – sia stata sollevata da [OSCURATO:PERSONA] con la memoria conclusionale in appello, non integrando la stessa gli estremi di una eccezione in senso stretto, ma quelli di una mera difesa, non solo avrebbe potuto essere proposta anche in appello, ma ben avrebbe potuto essere formulata, come risulta avvenuto nel c aso di specie, in comparsa conclusionale, essendo fondata su elementi già acquisiti al giudizio (Cass. 28/10/2005, n. 21080; 7) il secondo motivo del ricorso incidentale va rigettato, perché non ricorre il vizio di omessa pronuncia quando la decisione adottata dal giudice comporti un implicito rigetto della domanda o della eccezione di parte (Cass. 04/03/2020, n.6084); 8) il ricorso incidentale va dunque rigettato e si deve passare allo scrutinio di quello principale; 9) il primo motivo è, in parte, inammissibile e, in parte, infondato; 9.1) è inammissibile la censura con cui la ricorrente imputa alla sentenza della Corte d'Appello di non avere tenuto conto della genericità ed indeterminatezza della clausola di reviviscenza: a differenza, infatti, da quanto dedotto da [OSCURATO:PERSONA], la sentenza ha ritenuto che la reviviscenza della garanzia nel caso concreto rientrasse tra le ipotesi espressamente previste “della revoca e della inefficacia del pagamento”, con conseguente irrilevanza della previsione della reviviscenza “per qualsiasi altro motivo”; di qui l’inammissibilità della critica mossa alla sentenza impugnata, in quanto essa è del tutto priva di raffronto con la ratio decidendi; 9.1.2) ulteriore causa di inammissibilità investe la censura con cui laricorrente lamenta il fatto che il giudice a quo non abbia tenuto conto del comportamento asseritamente scorretto della Cassa di Risparmio di Volterra, perché il motivo è dedotto in maniera assertiva in violazione delle prescrizioni di cui all’art. 366, 1° comma, n. 6, cod.proc.civ.; 9.2) le altre censure sono infondate: 9.2.1) la Corte territoriale ha fatto corretta applicazione della giurisprudenza di questa Corte secondo cui il curatore fallimentare ha il diritto potestativo di revocare i pagamenti che abbiano violato la regola del concorso, indipendentemente dal fatto che la revoca si sia realizzata “attraverso una sentenza costitutiva del tribunale fallimentare, o attraverso il riconoscimento del diritto medesimo, incondizionato o transattivo che sia, da parte dell'accipiente” (Cass.[OSCURATO:DATA_NASCITA], n.26532): n consegue che -a fronte di un contratto di fideiussione che preveda la sopravvivenza dell'obbligazione del fideiussore, nonostante il pagamento del debito da parte del debitore garantito, nel caso di revoca del pagamento stesso - il principio dell'interpretazione del contratto in base alla comune volontà delle parti, desumibile dal contenuto letterale delle loro dichiarazioni, non è violato dal giudice di merito che riferisca la previsione contrattuale, dell'eventuale revoca del pagamento, anche all'ipotesi di revoca accettata dal creditore accipiente, il quale restituisca agli organi del fallimento il pagamento ricevuto a seguito della conclusione di una transazione" (Cass. 14/04/2006, n. 8874); 9.2.2) altrettanto correttamente il giudice a quo ha escluso la natura vessatoria della clausola di reviviscenza; il principio di accessorietà della garanzia comporta il venir meno della relativa obbligazione tutte le volte in cui l'obbligazione principale sia estinta, ma non esclude la possibilità della sua rinnovata vigenza, allorché dopo l'estinzione il debito principale ritorni ad esistenza in virtù di fatti sopravvenuti, e non comporta pertanto l'invalidità della clausola contenuta in una fideiussione, la quale preveda la reviviscenza della garanzia in caso di revoca del pagamento del debito principale ai sensi della L. Fall., art. 67; nè tale clausola può dirsi vessatoria come tuttora riferibile al rapporto principale, posto che questo non si è definitivamente estinto con un pagamento valido ed irrevocabile (Cass. 18/03/2021, n.7600); 9.2.3) quanto alla nullità della clausola di reviviscenza per contrasto con la l. n. 287/1990, va premesso che detta clausola è stata riconosciuta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in contrasto con la l. n. 287/1990 e che la decisione delle Sezioni Unite n. n. 41994 del 30/12/2021, chiamata ad esprimersi sul se ammettere la tutela reale a fianco di quella risarcitoria con riferimento alle fideiussioni che riproducono le clausole di natura anticoncorrenziale, ha ritenuto, “ u na volta esclusa la idoneità della sola tutela risarcitoria, disgiunta dalla tutela reale, a garantire la realizzazione delle finalità perseguite dalla normativa antitrust, … che la forma di tutela più adeguata allo scopo…, sia la nullità parziale, limitata - appunto - a tali clausole”, tenuto conto “che la nullità parziale è idonea a salvaguardare il … principio generale di "conservazione" del negozio.

Ed invero, avuto riguardo alla posizione del garante, la riproduzione nelle fideiussioni delle clausole nn. 2, 6 e 8 dello schema ABI ha certamente prodotto l'effetto di rendere la disciplina più gravosa per il medesimo, imponendogli maggiori obblighi senza riconoscergli alcun corrispondente diritto; sicché la loro eliminazione ne alleggerirebbe la posizione.

D'altro canto, però, … l'imprenditore bancario ha interesse al mantenimento della garanzia, anche espunte le suddette clausole a lui favorevoli, atteso che l'alternativa sarebbe quella dell'assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti”, salvo che dimostri che non avrebbe concluso il contratto "senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità, secondo quanto prevede - in piena conformità con le affermazioni della giurisprudenza Europea, riferite alla normativa comunitaria - il diritto nazionale (art. 1419 c.c., comma 1).

E sempre che di tale essenzialità la parte interessata all'estensione della nullità fornisca adeguata dimostrazione”; ebbene, nel caso di specie è evidente che non può predicarsi la nullità della clausola di reviviscenza; infattila sanzione adeguata a realizzare la finalità di cui alla l. n. 287/1990 è stata individuata, come si è detto, nella nullità parziale che consente di assicurare anche il rispetto degli altri interessi coinvolti nella vicenda, segnatamente quello degli istituti di credito a mantenere in vita la garanzia fideiussoria, espunte le clausole contrattuali illecite; detta nullità parziale è idonea a salvaguardare il menzionato principio generale di "conservazione del negozio" (Cass., Sez.

Un., n. 4199/2021 , pag. 30); "la regola dell'art. 1419 c.c., comma 1,.... enuncia il concetto di nullità parziale ed esprime il generale favore dell'ordinamento per la "conservazione", in quanto possibile, degli atti di autonomia negoziale, ancorché difformi dallo schema legale; ne consegue il carattere eccezionale dell'estensione della nullità che colpisce la parte o la clausola all'intero contratto, con la conseguenza che – non solo - è a carico di chi ha interesse a far cadere in toto l'assetto di interessi programmato fornire la prova dell'interdipendenza del resto del contratto dalla clausola o dalla parte nulla, mentre resta precluso al giudice rilevare d'ufficio l'effetto estensivo della nullità parziale all'intero contratto (Cass., Sez.

Un., n. 3199/2021, pag. 30-31); però, come la stessa pronuncia ha anche evidenziato, quale corollario sul piano processuale di tale principio, "il giudice innanzi al quale sia stata proposta domanda di nullità integrale del contratto deve rilevarne di ufficio la sua nullità solo parziale” egli è precluso “rilevare la nullità della clausola di reviviscenza senza che l’invocazione di tale nullità sia supportata dalla allegazione e dimostrazione, con onere a carico della parte stessa, dell'interdipendenza del resto del contratto dalla clausola o dalla parte nulla”(in termini, cfr. Cass. 30/05/2023, n.15146); peraltro, niente è stato dedotto ed allegato da [OSCURATO:PERSONA] al fine di dimostrare che la Cassa di Risparmio di Volterra avesse partecipato all’intesa illecita restrittiva della concorrenza che aveva a valle portato ad inserire nella fideiussione per cui è causa la clausola di reviviscenza in contrasto con la l. n. 287/1990; questa Corte, con un orientamento che qui si intende ribadire, ha affermato che, in tema di accertamento dell'esi stenza di intese anticoncorrenziali vietate dalla L. n. 287 del 1990, art. 2, la stipulazione "a valle" di contratti o negozi che costituiscano l'applicazione di quelle intese illecite concluse "a monte" (nella specie: relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative) comprende anche i contratti stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa da parte dell'Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato (nella specie, per quello bancario, la Banca d'Italia, con le funzioni di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi della L. n. 287 del 1990, artt. 14 e 20, in vigore fino al trasferimento dei poteri all'AGCM, con la L. n. 262 del 2005, a far data dal 12 gennaio 2016)) a condizione che quell'intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza (Cass. 12/12/2017, n.29810); 10) il secondo motivo è assorbito; 11) ne consegue che tanto il ricorso principale quanto quello incidentale vanno rigettati; data la reciproca soccombenza il Collegio dispone la compensazione delle spese tra la ricorrente principale e quella incidentale; 12) si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per porre a carico di entrambe le ricorrenti, quella principale e quella incide l’obbligo del pagamento del doppio contributo unificato, se dovuto.

PQM La Corte rigetta il ricorso principale e quello incidentale; compensa le spese di lite tra ricorrente principale e ricorrente incidentale.

Ai sensi dell'art. 13 comma 1 -quat

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 19885/2020 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 27, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Direttore Generale, [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] G. [OSCURATO:PERSONA], 8, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); Oggetto: [OSCURATO:PERSONA] 7 giugno 2023 - controricorrente - e sul ricorso incidentale proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del Direttore Generale, [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] G. [OSCURATO:PERSONA], 8, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -ricorrente incidentale- contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimata- avverso la sentenza della Corte d'Appello di Firenze n. 529/2020 depositata il 27/02/2020. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 07/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: [OSCURATO:PERSONA] ricorre per la cassazione della sentenza n. 529/2020 emessa dalla Corte d’Appello di Firenze, resa pubblica il 27/02/20120, notificata in data 2 marzo 2020; a tal fine formula due motivi; resiste e propone ricorso incidentale, basato su due motivi, la Cassa di Risparmio di Volterra; la ricorrente rappresenta nella descrizione del fatto di aver convenuto, dinanzi al Tribunale di Lucca, la Cassa di Risparmio di Volterra, perché fosse accertata l’insussistenza di ogni sua ragione creditoria e, per l’effetto, affinché fosse dichiarato illegittimo e/o nullo ovvero inefficace il decreto n. 1403/2011 emesso dal Tribunale di Lucca, con il quale le era stato ingiunto il pagamento di euro 181.208,76, in quanto garante dell’impresa individuale ECM di [OSCURATO:PERSONA]; la Cassa di Risparmio di Volterra aveva già agito nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], sulla scorta del decreto ingiuntivo n. 1132/2003 emesso dal Tribunale di Pisa, passato in giudicato, perché non opposto tempestivamente, avviando una procedura esecutiva sugli immobili della garante; allo scopo di estinguere detta procedura, [OSCURATO:PERSONA] aveva corrisposto alla banca l’importo di euro 138.762,57; ne era seguita la cancellazione delle ipoteche e l’estinzione della procedura esecutiva, ma era stato convenuto il mantenimento della clausola della fideiussione stipulata il 25 gennaio 2001 che prevedeva il rimborso delle somme che fossero state incassate dalla Cassa in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi o per altro motivo; l’impresa garantita era stata dichiarata fallita e la curatela fallimentare aveva agito nei confronti della Cassa di Risparmio di Volterra per la revoca delle rimesse in conto corrente; ne er a scaturita una transazione tra la Cassa di Risparmio e la curatela fallimentare per effetto della quale la Cassa di Risparmio aveva restituito al fallimento la somma di euro 200.000,00 e si era insinuata al passivo per il medesimo importo; non avendo ottenuto in sede di riparto il soddisfacimento delle proprie pretese creditorie, la banca, in seguito, aveva agito nei confronti della odierna ricorrente, sulla scorta della clausola di permanenza/reviviscenza di cui si è detto; il Tribunale, con sentenza n. 1029/2015, accoglieva la domanda dell’attrice e revocava il decreto ingiuntivo; la Corte d’Appello, con la sentenza n. 529/2020, oggetto dell’odierno ricorso, investita del gravame dalla Cassa di Risparmio di Volterra, ha accolto l’appello; segnatamente, ha ritenuto valida ed efficace la clausola di reviviscenza nonché provata la pretesa creditoria dell’istituto appellante; la trattazione del ricorso è stata fissata ai sensi dell’art. 380 bis-1 cod.proc.civ.; il Pubblico Ministero non ha depositato conclusioni scritte; entrambe le parti hanno depositato memoria. Considerato che: Ricorso principale di [OSCURATO:PERSONA] 1) con il primo motivo la ricorrente deduce, ai sensi dell’art. 360, comma 1°, n. 3 cod.proc.civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 1341, 1342, 1346, 1418, 1421 cod.civ. e degli artt. 112, 183, 345, 100, 2° comma, cod.proc.civ. nonché degli artt. 2908, 2909 cod.proc.civ., dell’art. 7 della l. 287/1990 e dell’art. 111 Cost.; il mezzo impugnatorio attinge la statuizione con cui la Corte d'Appello ha ritenuto priva di pregio la censura relativa al fatto che il pagamento effettuato dalla Cassa di Risparmio avrebbe dovuto essere dichiarato inefficace con sentenza per far rivivere la fideiussione, sostenendo che la clausola di reviviscenza non poneva alcuna distinzione tra restituzione degli importi a seguito di pronuncia giudiziale ovvero a seguito di atto transattivo e che l’appellata non aveva contestato la scelta della banca di raggiungere un accordo transattivo con l’ufficio fallimentare; le critiche mosse alla pronuncia della Corte d’Appello di Firenze sono plurime: 1.1) la statuizione contrasterebbe con la giurisprudenza di legittimità secondo cui esclusivamente la sentenza di revoca dei pagamenti, avendo carattere costitutivo, produce l’effetto caducatorio e soltanto a seguito di essa sorge il credito del fallimento alla restituzione di quanto pagato dal fallito; 1.2) la Corte d'Appello si sarebbe limitata ad esaminare la eccezione di nullità della clausola di reviviscenza solo quanto all’inciso “o per qualsiasi altro motivo”, dichiarando assorbita ogni altra questione, non tenendo conto che non erano determinati né determinabili altri elementi: a quali obbligazioni garantite facesse riferimento, a chi dovessero essere restituite le somme per invocare l’applicazione della clausola, quale altro motivo avrebbe dovuto giustificare la reviviscenza della fideiussione; 1.3) altra ragione di invalidità, rilevabile d’ufficio e in ogni stato e grado del procedimento, della clausola avrebbe dovuto discendere dalla sua natura vessatoria; 1.4) in aggiunta, il giudice a quo avrebbe dovuto rilevare d’ufficio la nullità della fideiussione in quanto corrispondente ai moduli fideiussori redatti in violazione dell’art. 2 l. 287/1990, pena la violazione degli artt. 112 e 345 cod.proc.civ. e dell’art. 101, 2 comma cod.proc.civ.; 1.5) non sarebbe stato attribuito rilievo alle documentate circostanze che avevano indotto il giudice di prime cure a ritenere scorretto il comportamento della Cassa di Risparmio di Volterra; 2) con il secondo motivo la ricorrente rimprovera alla Corte d'Appello di aver violato il principio del contraddittorio, avendo omesso l’esame di una eccezione di nullità che avrebbe richiesto una specifica trattazione con invito alle parti a discutere sul punto; Ricorso incidentale della Cassa di Risparmio di Volterra 3) con il primo motivo la Cassa di Risparmio lamenta, invocando l’art. 360, comma 1°, n. 4, cod.proc.civ., la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 cod.proc.civ., avendo la Corte d'Appello omesso di pronunciarsi sull’eccezione di giudicato esterno ( con riferimento al decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Pisa) ed interno (atteso che il Tribunale di Lucca aveva implicitamente riconosciuto la validità ed efficacia della fideiussione omnibus, compresa la clausola di reviviscenza, ritenendo che il contratto sarebbe stato eseguito in violazione dei principi di buona fede) quanto alla validità ed efficacia della clausola di reviviscenza; 4) con il secondo motivo la ricorrente imputa alla sentenza gravata, ai sensi dell’art. 360, comma 1°, n. 5, cod.proc.civ., di aver omesso l’esame di un fatto decisivo che è stato oggetto di discussione tra le parti, rappresentato dal passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo n. 1132/2003 emesso dal Tribunale di Pisa; 5) per ragioni logico-giuridiche va esaminato prima il ricorso incidentale, atteso che la sua fondatezza, in merito al passaggio in giudicato della questione della validità della fideiussione omnibus comprensiva della clausola di reviviscenza, assorbirebbe i l ricorso principale; 6) Prendendo logicamente le mosse dal ricorso incidentale, si rileva cheil primo motivo è infondato; invero, come emerge inequivocabilmente ex actis , le ragioni di credito oggetto del decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Lucca non sono le stesse che avevano originato il decreto ingiuntivo n. 1132/2003 emesso dal Tribunale di Pisa, non opposto e, perciò, passato in giudicato; l’odierna ricorrente aveva, infatti, raggiunto con la Cassa di Risparmio di Volterra un accordo transattivo per effetto del quale era stata dichiarata estinta, a fronte del pagamento di euro 138.762,57, la procedura esecutiva avviata nei suoi confronti sulla scorta del decreto ingiuntivo n. 1132/2003, erano state cancellate le ipoteche sugli immobili esecutati, ma era rimasta in piedi (ne dà atto proprio la Cassa di risparmio di Volterra a p. 4 del ricorso incidentale) la clausola di reviviscenza avente il seguente contenuto: “il fideiussore s’impegna altresì a rimborsare alla [OSCURATO:SOCIETA] le somme che dalla Cassa stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi o per qualsiasi altro motivo”; proprio azionando dettaclausola, la Cassa di Risparmio di Volterra aveva ottenuto dal Tribunale di Lucca il decreto ingiuntivo n. 1403/2011; tanto basta per escludere che, per effetto della mancata opposizione del decreto ingiuntivo n. 1132/2003, si fosse formato un giudicato esterno sulla validità ed efficacia della fideiussione omnibus e sulla clausola di reviviscenza; quanto, invece, all’eccezione di giudicato interno, si rileva che il Tribunale di Lucca aveva accolto l’opposizione di [OSCURATO:PERSONA], perché aveva ritenuto che la banca non avesse “documentato le ragiono di tale credito, ma solo affermato l’importo” e avesse altresì tenuto un comportamento contrario al principio di buona fede nell’esecuzione del contratto; la fonte del credito oggetto del decreto ingiuntivo n. 1403/2011, dipendente dalla validità ed operatività della clausola di reviviscenza, era dunque sub iudice, non essendosi il Tribunale espresso neppure implicitamente sulla validità della clausola di reviviscenza della fideiussione, sicché [OSCURATO:PERSONA] non era tenuta a proporre appello incidentale, allo scopo di impedire il formarsi del giudicato; correttamente, si era limitata a riproporre l’eccezione di nullità per indeterminatezza dell’oggetto e l’eccezione di inefficacia, fondata sul fatto che la reviviscenza del credito della Cassa di Risparmio era stata determinata da un accordo transattivo che la banca aveva raggiunto con la curatela fallimentare piuttosto che da un provvedimento giudiziale; trova, infatti, applicazione l’indirizzo consolidato secondo cui in tema di impugnazioni, qualora un'eccezione di merito sia stata respinta in primo grado, in modo espresso o attraverso un'enunciazione indiretta che ne sottenda, chiaramente ed inequivocamente, la valutazione di infondatezza, la devoluzione al giudice d'appello della sua cognizione, da parte del convenuto rimasto vittorioso quanto all'esito finale della lite, esige la proposizione del gravame incidentale, non essendone, altrimenti, possibile il rilievo officioso ex art. 345, 2° comma, cod.proc.civ. (per il giudicato interno formatosi ai sensi dell'art. 329, 2° comma, cod.proc.civ.), né è sufficiente la mera riproposizione, utilizzabile, invece, e da effettuarsi in modo espresso, ove quella eccezione non sia stata oggetto di alcun esame, diretto o indiretto, ad opera del giudice di prime cure, chiarendosi, altresì, che, in tal caso, la mancanza di detta riproposizione rende irrilevante in appello l'eccezione se il potere di sua rilevazione è riservato solo alla parte, mentre, se competeanche al giudice, non impedisce a quest'ultimo l'esercizio ex art. 345, 2° comma, cod.proc.civ. (Cass., Sez. Un., 12/05/2017, n. 11799 e successiva giurisprudenza conforme); peraltro, va precisato che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, deve reputarsi nulla la fideiussione omnibus, ove il creditore conceda finanziamenti al debitore principale, pur conoscendone le difficoltà economiche, fidando nella solvibilità del fideiussore, senza informare quest’ultimo dell’aumentato rischio e senza chiederne la preventiva autorizzazione: il creditore incorre in violazione degli obblighi generici e specifici di correttezza e di buona fede contrattuale, violazione che rende la fideiussione nulla (Cass. 9/08/2016, n. 16827 e successiva giurisprudenza conforme); in altri termini, il ragionamento della Cassa di Risparmio di Volterra, secondo il quale il Tribunale di Lucca, avendo accolto l’opposizione al decreto ingiuntivo, ritenendo contrario a correttezza e buona fede il suo comportamento, si sarebbe implicitamente pronunciato sulla validità della fideiussione omnibus e sulla clausola di reviviscenza che ne costituiva parte integrante, è del tutto destituito di fondamento; sulla validità della fideiussione omnibus e sulla clausola di reviviscenza non si era affatto formato dunque il duplice giudicato invocato dalla banca; il fatto che l’eccezione di nullità della clausola di reviviscenza – asseritamente fonte del credito vantato dalla Cassa di Risparmio di Lucca – sia stata sollevata da [OSCURATO:PERSONA] con la memoria conclusionale in appello, non integrando la stessa gli estremi di una eccezione in senso stretto, ma quelli di una mera difesa, non solo avrebbe potuto essere proposta anche in appello, ma ben avrebbe potuto essere formulata, come risulta avvenuto nel c aso di specie, in comparsa conclusionale, essendo fondata su elementi già acquisiti al giudizio (Cass. 28/10/2005, n. 21080; 7) il secondo motivo del ricorso incidentale va rigettato, perché non ricorre il vizio di omessa pronuncia quando la decisione adottata dal giudice comporti un implicito rigetto della domanda o della eccezione di parte (Cass. 04/03/2020, n.6084); 8) il ricorso incidentale va dunque rigettato e si deve passare allo scrutinio di quello principale; 9) il primo motivo è, in parte, inammissibile e, in parte, infondato; 9.1) è inammissibile la censura con cui la ricorrente imputa alla sentenza della Corte d'Appello di non avere tenuto conto della genericità ed indeterminatezza della clausola di reviviscenza: a differenza, infatti, da quanto dedotto da [OSCURATO:PERSONA], la sentenza ha ritenuto che la reviviscenza della garanzia nel caso concreto rientrasse tra le ipotesi espressamente previste “della revoca e della inefficacia del pagamento”, con conseguente irrilevanza della previsione della reviviscenza “per qualsiasi altro motivo”; di qui l’inammissibilità della critica mossa alla sentenza impugnata, in quanto essa è del tutto priva di raffronto con la ratio decidendi; 9.1.2) ulteriore causa di inammissibilità investe la censura con cui laricorrente lamenta il fatto che il giudice a quo non abbia tenuto conto del comportamento asseritamente scorretto della Cassa di Risparmio di Volterra, perché il motivo è dedotto in maniera assertiva in violazione delle prescrizioni di cui all’art. 366, 1° comma, n. 6, cod.proc.civ.; 9.2) le altre censure sono infondate: 9.2.1) la Corte territoriale ha fatto corretta applicazione della giurisprudenza di questa Corte secondo cui il curatore fallimentare ha il diritto potestativo di revocare i pagamenti che abbiano violato la regola del concorso, indipendentemente dal fatto che la revoca si sia realizzata “attraverso una sentenza costitutiva del tribunale fallimentare, o attraverso il riconoscimento del diritto medesimo, incondizionato o transattivo che sia, da parte dell'accipiente” (Cass.[OSCURATO:DATA_NASCITA], n.26532): n consegue che -a fronte di un contratto di fideiussione che preveda la sopravvivenza dell'obbligazione del fideiussore, nonostante il pagamento del debito da parte del debitore garantito, nel caso di revoca del pagamento stesso - il principio dell'interpretazione del contratto in base alla comune volontà delle parti, desumibile dal contenuto letterale delle loro dichiarazioni, non è violato dal giudice di merito che riferisca la previsione contrattuale, dell'eventuale revoca del pagamento, anche all'ipotesi di revoca accettata dal creditore accipiente, il quale restituisca agli organi del fallimento il pagamento ricevuto a seguito della conclusione di una transazione" (Cass. 14/04/2006, n. 8874); 9.2.2) altrettanto correttamente il giudice a quo ha escluso la natura vessatoria della clausola di reviviscenza; il principio di accessorietà della garanzia comporta il venir meno della relativa obbligazione tutte le volte in cui l'obbligazione principale sia estinta, ma non esclude la possibilità della sua rinnovata vigenza, allorché dopo l'estinzione il debito principale ritorni ad esistenza in virtù di fatti sopravvenuti, e non comporta pertanto l'invalidità della clausola contenuta in una fideiussione, la quale preveda la reviviscenza della garanzia in caso di revoca del pagamento del debito principale ai sensi della L. Fall., art. 67; nè tale clausola può dirsi vessatoria come tuttora riferibile al rapporto principale, posto che questo non si è definitivamente estinto con un pagamento valido ed irrevocabile (Cass. 18/03/2021, n.7600); 9.2.3) quanto alla nullità della clausola di reviviscenza per contrasto con la l. n. 287/1990, va premesso che detta clausola è stata riconosciuta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in contrasto con la l. n. 287/1990 e che la decisione delle Sezioni Unite n. n. 41994 del 30/12/2021, chiamata ad esprimersi sul se ammettere la tutela reale a fianco di quella risarcitoria con riferimento alle fideiussioni che riproducono le clausole di natura anticoncorrenziale, ha ritenuto, “ u na volta esclusa la idoneità della sola tutela risarcitoria, disgiunta dalla tutela reale, a garantire la realizzazione delle finalità perseguite dalla normativa antitrust, … che la forma di tutela più adeguata allo scopo…, sia la nullità parziale, limitata - appunto - a tali clausole”, tenuto conto “che la nullità parziale è idonea a salvaguardare il … principio generale di "conservazione" del negozio. Ed invero, avuto riguardo alla posizione del garante, la riproduzione nelle fideiussioni delle clausole nn. 2, 6 e 8 dello schema ABI ha certamente prodotto l'effetto di rendere la disciplina più gravosa per il medesimo, imponendogli maggiori obblighi senza riconoscergli alcun corrispondente diritto; sicché la loro eliminazione ne alleggerirebbe la posizione. D'altro canto, però, … l'imprenditore bancario ha interesse al mantenimento della garanzia, anche espunte le suddette clausole a lui favorevoli, atteso che l'alternativa sarebbe quella dell'assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti”, salvo che dimostri che non avrebbe concluso il contratto "senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità, secondo quanto prevede - in piena conformità con le affermazioni della giurisprudenza Europea, riferite alla normativa comunitaria - il diritto nazionale (art. 1419 c.c., comma 1). E sempre che di tale essenzialità la parte interessata all'estensione della nullità fornisca adeguata dimostrazione”; ebbene, nel caso di specie è evidente che non può predicarsi la nullità della clausola di reviviscenza; infattila sanzione adeguata a realizzare la finalità di cui alla l. n. 287/1990 è stata individuata, come si è detto, nella nullità parziale che consente di assicurare anche il rispetto degli altri interessi coinvolti nella vicenda, segnatamente quello degli istituti di credito a mantenere in vita la garanzia fideiussoria, espunte le clausole contrattuali illecite; detta nullità parziale è idonea a salvaguardare il menzionato principio generale di "conservazione del negozio" (Cass., Sez. Un., n. 4199/2021 , pag. 30); "la regola dell'art. 1419 c.c., comma 1,.... enuncia il concetto di nullità parziale ed esprime il generale favore dell'ordinamento per la "conservazione", in quanto possibile, degli atti di autonomia negoziale, ancorché difformi dallo schema legale; ne consegue il carattere eccezionale dell'estensione della nullità che colpisce la parte o la clausola all'intero contratto, con la conseguenza che – non solo - è a carico di chi ha interesse a far cadere in toto l'assetto di interessi programmato fornire la prova dell'interdipendenza del resto del contratto dalla clausola o dalla parte nulla, mentre resta precluso al giudice rilevare d'ufficio l'effetto estensivo della nullità parziale all'intero contratto (Cass., Sez. Un., n. 3199/2021, pag. 30-31); però, come la stessa pronuncia ha anche evidenziato, quale corollario sul piano processuale di tale principio, "il giudice innanzi al quale sia stata proposta domanda di nullità integrale del contratto deve rilevarne di ufficio la sua nullità solo parziale” egli è precluso “rilevare la nullità della clausola di reviviscenza senza che l’invocazione di tale nullità sia supportata dalla allegazione e dimostrazione, con onere a carico della parte stessa, dell'interdipendenza del resto del contratto dalla clausola o dalla parte nulla”(in termini, cfr. Cass. 30/05/2023, n.15146); peraltro, niente è stato dedotto ed allegato da [OSCURATO:PERSONA] al fine di dimostrare che la Cassa di Risparmio di Volterra avesse partecipato all’intesa illecita restrittiva della concorrenza che aveva a valle portato ad inserire nella fideiussione per cui è causa la clausola di reviviscenza in contrasto con la l. n. 287/1990; questa Corte, con un orientamento che qui si intende ribadire, ha affermato che, in tema di accertamento dell'esi stenza di intese anticoncorrenziali vietate dalla L. n. 287 del 1990, art. 2, la stipulazione "a valle" di contratti o negozi che costituiscano l'applicazione di quelle intese illecite concluse "a monte" (nella specie: relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative) comprende anche i contratti stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa da parte dell'Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato (nella specie, per quello bancario, la Banca d'Italia, con le funzioni di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi della L. n. 287 del 1990, artt. 14 e 20, in vigore fino al trasferimento dei poteri all'AGCM, con la L. n. 262 del 2005, a far data dal 12 gennaio 2016)) a condizione che quell'intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza (Cass. 12/12/2017, n.29810); 10) il secondo motivo è assorbito; 11) ne consegue che tanto il ricorso principale quanto quello incidentale vanno rigettati; data la reciproca soccombenza il Collegio dispone la compensazione delle spese tra la ricorrente principale e quella incidentale; 12) si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per porre a carico di entrambe le ricorrenti, quella principale e quella incide l’obbligo del pagamento del doppio contributo unificato, se dovuto. PQM La Corte rigetta il ricorso principale e quello incidentale; compensa le spese di lite tra ricorrente principale e ricorrente incidentale. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 -quat
Sentenza Cassazione n. 18794/2023 — Fons Iuris — Fons Iuris