Cassazione n. 09774/2026

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del Tribunale di Bari visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; udite le richieste del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza in relazione ai capi m) e n), nella parte in cui si riferiscono al procedimento di nomina del consulente legale di supporto al responsabile unico del procedimento, e il rigetto, nel resto, del ricorso; udito l'[OSCURATO:PERSONA], difensore di fiducia di [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza in epigrafe indicata il Tribunale di Bari, in parziale accoglimento dell'istanza di riesame presentata nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], ha annullato l'ordinanza emessa dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Trani il 04/06/2025, limitatamente ai capi di incolpazione g), i), e o) e ha sostituito la misura degli arresti domiciliari a lui applicata con quella del divieto di dimora nel Comune di Molfetta. 2. Avverso la suddetta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il difensore di [OSCURATO:PERSONA], denunciando i motivi di annullamento di seguito sintetizzati. 2.1. Violazione di legge e vizio di motivazione in relazione al reato di falso ideologico contestato al capo f), di cui difetterebbero tanto l'elemento oggettivo quanto l'elemento soggettivo. La falsità attiene, nell'ipotesi accusatoria, a una lettera datata 13/05/2022 inviata al Ministero dell'Interno, cui erano allegate 34 schede di finanziamento, relative all'utilizzo delle risorse erogate mediante varie leggi di bilancio al Comune di Molfetta, per la realizzazione, tra l'altro, di opere e infrastrutture portuali, due delle quali asseritamente false, in quanto indicavano, contrariamente al vero, che l'opera di sistemazione dell'area da adibire a mercato era conclusa. [OSCURATO:PERSONA], firmatario della lettera di trasmissione ma non delle schede, redatte dal rendicontatore [OSCURATO:PERSONA] e sottoscritte dal dirigente comunale, [OSCURATO:PERSONA], è imputato il reato in qualità di istigatore. La difesa deduce l'insussistenza del reato sotto vari profili: a) le schede non sarebbero dei rendiconti e non sarebbero funzionali a ottenere il saldo del finanziamento sia perché, ai sensi dell'art. 5, comma 1-ter del d. I. 138/2011, l'autorizzazione di spesa disposta per il potenziamento di infrastrutture viene messa interamente a disposizione dell'ente ad initio, sia perché tale norma esonera dall'obbligo di rendiconto di cui all'art. 158, comma 3, d. Igs. n. 267/2000, prevedendone la presentazione solo a richiesta dell'ente erogante. Un eventuale falso, dunque, sarebbe stato innocuo; b) le schede non sarebbero comunque false perché in esse si attestava correttamente il completamento dell'opera, come modificata con la variante in diminuzione, regolarmente approvata; c) mancherebbe, in ogni caso, l'individuazione dell'apporto concorsuale del ricorrente al reato. 2.2. Violazione di legge e difetto di motivazione in relazione ai reati di falso ideologico e di peculato commessi dal sindaco e dalla dirigente [OSCURATO:PERSONA] (capo j), consistiti: - il falso ideologico, nell'emanazione della determina n. 1215 del 28/08/2022 con cui si disponeva l'affidamento alla ditta Inside di una consulenza tecnico- informatica negli uffici del settore Socialità del Comune di Molfetta, sul presupposto che la bonifica fosse finalizzata alla eliminazione delle problematiche alla sicurezza dei dati, in esito all'intrusione non autorizzata in quegli uffici mediante commissione dei reati di cui agli artt. 615-bis e 617 cod. pen., mentre, in realtà, era finalizzata a individuare eventuali microspie installate dall'autorità giudiziaria; - il peculato, nell'utilizzazione di fondi comunali per pagare la società aggiudicatrice che aveva eseguito l'attività di bonifica non nell'interesse pubblico ma nell'esclusivo interesse della dirigente [OSCURATO:PERSONA]. La difesa contesta la sussistenza dei reati, evidenziando che, in esito al ritrovamento di una microspia, effettivamente si temeva una intrusione di un terzo e che, con la bonifica, si intendeva tutelare i dati sensibili degli utenti dell'ufficio socialità. 2.3. Violazione di legge e difetto di motivazione in relazione al reato di cui all'art. 353-bis cod. pen. contestato al capo m), concernente la gara per la realizzazione e gestione della banchina di Riva del nuovo porto commerciale. Secondo l'ordinanza impugnata, il ricorrente avrebbe ddeciso, prima di indire la gara, l'affidamento dei lavori pubblici all'imprenditore privato Totorizzo. Avrebbe, poi, inteso nominare due esperti, un in materia amministrativa e uno quale consulente nel settore ingegneristico, in supporto al responsabile unico del procedimento (RUP), predisponendo un avviso pubblico che dava falsamente atto della intenzione di procedere alla nomina previa indagine di mercato. Il difensore ha dedotto il difetto dell'elemento oggettivo del reato contestato, in quanto il metodo di scelta del contraente sarebbe stato deciso in un momento precedente alle interlocuzioni del sindaco con l'imprenditore Totorizzo, che non avrebbero, dunque, in alcun modo influenzato tale decisione. Quanto alla nomina del supporto RUP, ha rilevato che la procedura di conferimento dell'incarico è stata quella dell'affidamento diretto, che non rientra nel perimetro della norma incriminatrice. 2.4. Violazione di legge e difetto di motivazione in relazione ai falsi di cui al capo n), per difetto di contributo causale del sindaco. 2.5. Violazione di legge e difetto di motivazione in relazione al reato di cui all'art. 353-bis cod. pen. contestato al capo p), di cui difetterebbero gli elementi costitutivi. 3. In data 08/11/2025, nelle more della trattazione del ricorso, la misura cautelare è stata revocata, per difetto di esigenze cautelari. Il difensore del ricorrente, all'uopo munito di procura speciale, ha dichiarato di avere interesse alla trattazione del ricorso, in vista della possibile azione di riparazione per ingiusta detenzione.[OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato. 2. Va, in primo luogo, rilevato che sussiste l'interesse a ricorrere nonostante la revoca della misura, in quanto la parte, tramite il proprio difensore all'uopo nominato procuratore speciale, ha dichiarato che intende servirsi dell'eventuale pronuncia favorevole ai fini della richiesta di riparazione per ingiusta detenzione ai sensi dell'art. 314 cod. proc. pen., in relazione alla misura cautelare degli arresti domiciliari originariamente applicata (Sez. 6, Sentenza n. 19217 del 21/03/2013, Cionfrini, Rv. 255135). 3. Il primo motivo di ricorso, relativo al reato di falso contestato al capo f), è fondato. Secondo la prospettazione accusatoria, sarebbero false due delle schede allegate alla lettera datata 13/05/2022 inviata al Ministero dell'Interno, in quanto indicavano, contrariamente al vero, che l'opera di sistemazione dell'area da adibire a mercato, per la quale erano state erogati finanziamenti pubblici, era completata. Il Comune di Molfetta aveva ottenuto più finanziamenti, previsti da diverse leggi, per la realizzazione di opere pubbliche, e l'ordinanza impugnata non indica le norme regolatrici l'erogazione del finanziamento ottenuto per la realizzazione dell'infrastruttura oggetto del capo f), mentre la difesa richiama l'art. 5 del d.l. 138/2011, che reca «Disposizioni relative alle municipalizzate», per sostenere l'insussistenza dell'obbligo di rendiconto. Ebbene, a prescindere dalla normativa applicabile, che potrebbe, eventualmente, rilevare per lumeggiare i motivi dell'azione e i suoi effetti, osserva il Collegio che, nel caso in esame, dallo stesso provvedimento impugnato emerge l'insussistenza di gravi indizi sia in ordine all'elemento oggettivo che in ordine all'elemento soggettivo del reato contestato. È, infatti, indubbio che, rispetto al progetto originario per cui il finanziamento era stata concesso, venne approvata una variante in diminuzione, perché era stato necessario affrontare dei lavori di sbancamento e di rimozione rifiuti non previsti. Tale variante al progetto importava l'eliminazione di alcuni lavori (quali l'illuminazione pubblica, le panchine, i moduli prefabbricati per WC e la pavimentazione, previsti nel progetto originario). Il completamento dei lavori residui, previsti dalla variante, ossia lo sbancamento e l'asfaltatura, era stato attestato dal direttore dei lavori; le schede, redatte da personale tecnico e dal dirigente del Comune, erano ad esso corrispondenti.Nessuna dolosa omissione, dunque, nella redazione delle schede, che il Tribunale assume essere false, ma la trasparente attestazione dello stato dei lavori oggetto di una variante regolarmente approvata. Non emergono, dunque, elementi a sostegno della contestata falsità, dal punto di vista oggettivo. Manca, poi, l'individuazione della condotta concorsuale del sindaco, cui il reato è attribuito in veste di istigatore. Non sono significative a tale fine né la redazione della lettera di trasmissione degli elaborati tecnici che si assumono falsi, in quanto da altri redatti e sottoscritti, né la mera «conoscenza dell'iter amministrativo e dello stato dei lavori», posta genericamente a fondamento della responsabilità concorsuale dal provvedimento impugnato, che non individua, però, i gravi indizi della conoscenza specifica della supposta falsità dei due elaborati oggetto del capo di incolpazione. Né è indicata altra e diversa condotta integrante la contestata "istigazione", cosa che sarebbe stata tanto più necessaria alla luce della separazione di competenze e funzioni tra organo di indirizzo politico-amministrativo e organi tecnici. 4. Anche il secondo motivo di ricorso, relativo al capo j), è fondato. Si contestano, in particolare, al ricorrente: - il delitto di falso ideologico commesso mediante emanazione della determina n. 1215 del 28/08/2022 con cui, premesso che era stata rinvenuta una microspia nella stampante della dirigente del settore Socialità e che si rendeva necessario procedere a indagine tecnico-informatica per tutelare i dati sensibili dell'utenza del settore, si disponeva l'affidamento alla ditta Inside di una bonifica. Nella prospettazione accusatoria, l'atto sarebbe falso in quanto la vera ragione della bonifica non era l'eliminazione delle problematiche concernenti la sicurezza dei dati, in esito all'intrusione non autorizzata in quegli uffici mediante commissione dei reati di cui agli artt. 615-bis e 617 cod. pen., ma il sospetto di una indagine in corso; - il delitto di peculato, consistito nell'utilizzare fondi comunali per pagare tale attività, eseguita non nell'interesse pubblico ma nell'esclusivo interesse della dirigente [OSCURATO:PERSONA]. 4.1. Va premesso che il falso ideologico in documenti a contenuto dispositivo, come la delibera in esame, può investire le attestazioni, anche implicite, contenute nell'atto e i presupposti di fatto giuridicamente rilevanti ai fini della parte dispositiva dell'atto medesimo, che concernano fatti compiuti o conosciuti direttamente dal pubblico ufficiale, ovvero altri fatti dei quali l'atto è destinato a provare la verità (Sez. U, n. 35488 del 28/06/2007, Scelsi, Rv. 236867 — 01).Quindi, anche nell'atto dispositivo é configurabile la falsità ideologica, in relazione alla parte descrittiva in esso contenuta e, più precisamente, in relazione all'attestazione, non conforme a verità, dell'esistenza di una situazione costituente il presupposto indispensabile, anche se implicito, del compimento dell'atto. Il falso, infatti, non può che attenere a un fatto, che il pubblico ufficiale ha compiuto o che terzi hanno compiuto in sua presenza, o a dichiarazioni, che il pubblico ufficiale ha reso o che terzi hanno reso in sua presenza. Non possono, invece, essere falsi, ma eventualmente errati, i giudizi o le valutazioni che, sulla base di tali fatti, il pubblico ufficiale ha compiuto. Nel caso di specie, la determina con cui si affida l'attività di bonifica presuppone un fatto, certamente vero, ossia il ritrovamento di una microspia nella stampante della dirigente comunale [OSCURATO:PERSONA]. Invece, la necessità di procedere a consulenza tecnico informatica per la tutela dei dati sensibili conservati nell'ufficio è una valutazione, che, come tale, non può essere falsa. Né è configurabile un falso per omissione in riferimento all'effettivo scopo dell'affidamento dell'incarico di consulenza, che, anch'esso, non è un fatto, suscettibile di immutatio. Dal punto di vista astratto, quindi, il reato contestato non è configurabile. 4.2. Va, comunque, esaminata l'ordinanza impugnata sul punto, ai fini della verifica della sussistenza di gravi indizi del delitto di peculato, consistito, secondo la contestazione, nell'impiegare denaro pubblico di cui il ricorrente aveva la disponibilità per soddisfare esigenze private (ossia per rinvenire eventuali microspie posizionate dall'autorità giudiziaria). 4.3. Nella versione originaria del codice del 1930, l'art. 314 cod. pen. prevedeva che il delitto di peculato potesse essere commesso in due forme alternative: l'appropriazione e la distrazione. La legge 26 aprile 1990, n. 86 ha modificato la disposizione, eliminando il riferimento alla "distrazione" a profitto proprio o di altri. La giurisprudenza di legittimità ha, tuttavia, ritenuto che, anche dopo la modifica, la distrazione assuma penale rilevanza e integri fattispecie diverse a seconda delle finalità con essa perseguite. Secondo le Sezioni unite di questa Corte, qualora mediante la distrazione del denaro o della cosa mobile altrui, le risorse pubbliche siano sottratte da una destinazione pubblica e indirizzate al soddisfacimento di interessi privati (quindi all'appropriazione), propri dello stesso agente o di terzi, è integrato il delitto di peculato; la condotta distrattiva, invece, avrebbe potuto rilevare come abuso d'ufficio (ora abrogato) nei casi in cui la destinazione del bene, pur viziata per opera dell'agente, avesse mantenuto la propria natura pubblica e non fosse andata a favorire interessi estranei alla pubblica amministrazione (Sez. U, n. 19054 del 20/12/2012, - dep. 2013, Vattani, Rv. 255297). In quest'ottica si è affermato, quindi, che solo l'utilizzo per finalità esclusivamente personali ed estranee a quelle istituzionali di denaro pubblico determina la "distrazione" dello stesso, mentre il peculato non è ravvisabile nei casi in cui l'interesse privato dell'agente e quello istituzionale dell'ente siano sincroni e sovrapponibili, non risultando in alcun modo contrastanti (Sez. 6, n. 36496 del 30/9/2020, Vasta, Rv. 280295). 4.4. Ciò premesso, emerge dal provvedimento impugnato che la microspia rinvenuta nell'ufficio della dirigente [OSCURATO:PERSONA] era rudimentale, mal funzionante, tanto che aveva bloccato la stampante, su cui era stata collocata. Dopo il suo ritrovamento, il sindaco ha contattato il comandante dei carabinieri e con lui ha discusso del fatto, evidenziandogli che era assai improbabile una intercettazione nel settore Socialità, che si occupava di asili, di sussidi, di fasce deboli e dove non c'era nulla da intercettare; con il comandante dei carabinieri ha commentato il fatto che l'indagine in corso, di cui era a conoscenza per aver ricevuto un atto di sequestro, interessava il settore dei lavori pubblici, ossia un settore del tutto diverso - i cui uffici, peraltro, erano ubicati in luoghi distinti tra loro- e ha parlato della viva preoccupazione della dirigente, per la tutela dei dati sensibili trattati dal settore. Dai dialoghi riportati emerge, poi, che la tipologia di microspia faceva propendere per l'azione di un soggetto non particolarmente esperto, tanto che si sospettava che fosse lo stesso che aveva lasciato, qualche tempo prima, un bigliettino anonimo contro il sindaco. Per questo è stata presentata denuncia, d'intesa con le forze dell'ordine. È stata, quindi, disposta la bonifica che ha interessato anche l'assessorato alla socialità, la biblioteca comunale, l'asilo nido e l'ufficio di Piano dell'[OSCURATO:PERSONA] di Molfetta-Giovinazzo. Ebbene, tale ricostruzione, e soprattutto l'intensa interlocuzione con il comandante dei carabinieri, con cui il sindaco parlava liberamente e del quale seguiva i consigli, non autorizza a ipotizzare che la bonifica sia stata fatta per finalità private (tutela da eventuali intercettazioni disposte dall'autorità giudiziaria) e diverse da quelle indicate nella determina (tutela dei dati sensibili dei soggetti gestiti dal settore servizi sociali, dopo una indebita intrusione di terzi). Va, quindi, esclusa, la gravità indiziaria anche del delitto di peculato. 5. Il terzo motivo di ricorso, relativo al capo m) è fondato. 5.1. Si contesta al ricorrente il reato di cui all'art. 353-bis cod. pen. per aver impedito la gara per la realizzazione e gestione delle opere pubbliche, consistenti nella costruzione della banchina di Riva del nuovo porto commerciale, scegliendo preventivamente il contraente, l'imprenditore privato Totorizzo, con il quale avrebbe concordato, poi, la scelta della modalità di affidamento. Le opere pubbliche in esame avrebbero dovuto essere realizzate mediante ricorso ai capitali privati, con lo strumento del project financing, una forma di partenariato pubblico-privato attraverso la quale un operatore economico finanzia, realizza e gestisce un'opera pubblica o di pubblica utilità, assumendone il rischio operativo e recuperando l'investimento mediante i proventi della gestione, secondo la disciplina dell'art. 183 del d.lgs. 50/2016, applicabile all'epoca dei fatti e ora sostituito dal d. Igs. n. 36 del 2023, efficace dal 30 luglio 2023. Tale disposizione prevedeva che «per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità [..] finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all'affidamento mediante concessione ai sensi della parte III, affidare una concessione ponendo a base di gara il progetto di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti [..]» (comma 1). Tale bando indica i criteri, secondo l'ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. Le offerte dei privati devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato, nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto. Con il promotore del progetto definitivo viene, poi, stipulata una concessione per gestione dell'opera. Il comma 15 dell'art. 183 citato prevede che «gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità [..]. La proposta contiene un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico- finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione [..]». In questo caso, in cui l'iniziativa è privata e non pubblica, l'amministrazione, dopo aver valutato positivamente la fattibilità della proposta, pone il progetto a base di gara, nella quale il promotore ha un diritto di prelazione, nel caso in cui non risulti aggiudicatario, sempre che realizzi l'opera alle medesime condizioni dell'aggiudicatario. 5.2. Ciò premesso nel caso di specie risulta dal provvedimento impugnato che: a) il 10/07/2020, la Giunta comunale di Molfetta approvava il progetto di fattibilità tecnico economica del progetto per la costruzione e concessione successiva per la gestione della banchina di Riva del nuovo porto commerciale, per euro 12.000.000; b) il 10/01/2022 il Ministero comunicava al Comune di Molfetta l'ammissione del progetto a finanziamento parziale, per euro 5.500.000; c) il 19/01/2022 la Giunta comunale prendeva atto dell'ammissione a finanziamento parziale; d) il 12/04/2022 il Comune di Molfetta comunicava al Ministero delle infrastrutture l'intendimento di finanziare la restante parte - sino alla concorrenza di euro 12.000.000- mediante project financing; e) con atto dirigenziale n. 423 del 12/04/2022 a firma del RUP si determinava che la scelta del contraente avrebbe dovuto avvenire con «procedura di evidenza pubblica di partenariato pubblico privato.., con il quale l'operatore economico aggiudicatario si fa carico, oltre che redazione del progetto esecutivo, anche della realizzazione dell'opera». In sostanza quindi, l'amministrazione ha deliberato di procedere a project financing a iniziativa pubblica, con finanziamento privato dell'opera pari a 5.500.000,00 euro. Nella prospettazione accusatoria, il sindaco avrebbe turbato la gara, concordando con l'imprenditore privato Totorizzo la scelta della modalità di affidamento dell'opera, tra le forme della concessione, dell'affidamento diretto, del project financing. In realtà, emerge dal provvedimento impugnato che le conversazioni del sindaco con l'imprenditore privato sono avvenute successivamente all'atto dirigenziale nr. 423 del 12/04/2022, sopra indicato, con cui l'amministrazione ha optato per il project financing. Come correttamente evidenziato dalla difesa, dunque, quella che viene individuata quale possibile collusione per la scelta della procedura applicabile altro non è che una fisiologica interlocuzione con uno dei privati, che avrebbe potuto essere interessato all'investimento economico e alla presentazione di un progetto definitivo nell'ambito della già avviata procedura di partenariato pubblico-privato. Dato il gravoso impegno economico richiesto al privato, il sindaco, come emerge dalle intercettazioni riportate dal Tribunale per il riesame, ha comprensibilmente auspicato di trovare qualcuno disposto a sostenerlo e, del resto, lo stesso Totorizzo ha fatto chiaramente riferimento alla sua intenzione di partecipare alla futura gara, una volta bandita, qualora fosse riuscito a trovare un accordo con il finanziatore. Nessuna collusione quindi, ma semplici interlocuzioni finalizzate a realizzare un partenariato pubblico-privato, formula che, evidentemente, presuppone il superamento degli originari schemi di rapporti tra privato e pubblica amministrazione, come emerge chiaramente dalla possibilità, prevista dal comma 15 dell'art. 183 citato, che l'iniziativa formale sia assunta dal privato, mediante la presentazione del progetto di fattibilità, ovviamente previa interlocuzione con l'amministrazione, che dell'opera diverrà proprietaria. Al riguardo è stata oggetto di chiaro travisamento l'esclamazione di Totorizzo «parteciperò alla gara», che non è indicativa, in questo contesto, di un accordo collusivo, ma dell'intenzione, qualora si fossero realizzate le relative condizioni, di presentare il progetto definitivo dell'opera, dopo la pubblicazione del progetto di fattibilità da parte della pubblica amministrazione. Né, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale per il riesame, a diverse conclusioni può condurre la nomina di un supporto al RUP, espressamente prevista dall'art. 183 sopra citato, quando l'amministrazione non abbia tra il personale interno persone dotate delle sufficienti competenze tecniche. In particolare, secondo il Tribunale, la collusione sarebbe confermata dal fatto che, effettuata la scelta -che il Tribunale non ritiene in sé non anomala- di affiancare due tecnici al responsabile del procedimento per la complessità della gara, sia stato Totorizzo a suggerire il nome di un professionista, che è stato poi effettivamente nominato. Tale conclusione non è condivisibile. 5.3. L'art. 36 del codice dei contatti (n. 50/2016) vigente all'epoca dei fatti prevedeva l'affidamento diretto per l'esecuzione di lavori, servizi e forniture, nel rispetto del principio di rotazione, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro, e, previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel caso di affidamenti per importi tra i 40.000,00 euro e i 150.000,00 euro. La norma sul punto è stata modificata dal correttivo di cui al d.lgs. n. 57/2017; infatti, l'originario testo normativo parlava di "affidamento diretto adeguatamente motivato", mentre, a seguito della modifica, è scomparso il riferimento all'adeguata motivazione e si è aggiunto, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, l'inciso circa la non necessità del previo confronto concorrenziale. Dunque, con il correttivo del 2017, il legislatore ha optato decisamente per una configurazione non necessariamente concorrenziale di questa tipologia di affidamento, com'è reso evidente dalla previsione che l'affidamento diretto possa avvenire "anche senza previa consultazione di due o più operatori economici". Vi è stata, quindi, una forte apertura alla scelta discrezionale della pubblica amministrazione, fermi restando i criteri di cui all'art. 36, e, primo di tutti, il principio di rotazione. Da ciò consegue che, in relazione all'affidamento diretto, svincolato da ogni schema concorsuale, non è configurabile il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, previsto dall'art. 353-bis cod. pen., a meno che la trattativa privata, al di là del nomen juris, preveda, ai fini della scelta del contraente, una "gara", sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale (Sez. 6, n. 5536 del 28/10/2021, Rv. 282902 - 01). Ciò non accade nel caso in esame, in quanto l'incarico di supporto al RUP di cui al capo m), secondo quanto riportato nell'ordinanza impugnata, è stato conferito mediante affidamento diretto, senza alcuna procedura concorsuale, con conseguente inconfigurabilità del reato di cui all'art. 353-bis cod. pen.. 6. Il quarto motivo di ricorso, relativo al capo n), è fondato. Viene contestato il reato di falso in atto pubblico, considerando quali atti pubblici fidefacenti falsi: - gli avvisi pubblici per la nomina di due professionisti di supporto al RUP. Per quanto riguarda la nomina dell'avocato si segnala la anomalia della indicazione del requisito della capacità economico finanziaria e tecnico professionale in base al fatturato medio annuo di 100.000 euro per ciascuno dei tre anni precedenti e comunque per la attestazione che si sarebbe proceduto previo valutazione comparativa a seguito di indagini di mercato; - la disponibilità alla presentazione di proposte di partneriato per la gestione degli interventi, laddove si attestava l'intenzione di procedere previa valutazione comparativa, senza dare atto che l'imprenditore Totorizzo aveva già manifestato interesse alla partecipazione all'affidamento alla realizzazione del progetto. La falsità, in particolare, sarebbe consistita nel dare falsamente atto della intenzione di procedere previa indagini di mercato e valutazione. A prescindere dalla qualificazione giuridica di tali fatti e dalla sussistenza di gravi indizi in relazione alla fattispecie ipotizzata, difetta nel provvedimento impugnato, come correttamente dedotto dalla difesa, qualsivoglia elemento che consenta di individuare un contributo causale del sindaco alla condotta da altri posta in essere. 7. È fondato, infine, anche il quinto motivo di ricorso, relativo al capo p). Viene contestato al ricorrente il reato di cui all'art. 353-bis cod. pen., per aver turbato il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando, del capitolato di appalto, del disciplinare della gara per l'affidamento dei lavori di completamento delle opere foranee e di costruzione porto commerciale di Molfetta. Il contributo causale del sindaco, istigatore e ideatore, sarebbe consistito nell'esorbitare dai poteri a lui attribuiti dal testo unico enti locali e nel partecipare direttamente alla predisposizione e redazione degli atti di gara, stabilendo in prima persona una serie di clausole (quali, ad esempio, i criteri oggettivi per l'attribuzione dei punteggi). 7.1. L'art. 353-bis cod. pen. punisce «chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti». La norma mira a prevenire la preparazione e l'approvazione di bandi personalizzati e calibrati proprio sulle caratteristiche di determinati operatori, costruiti in modo tale da predeterminare l'esito della procedura comparativa. La possibilità di turbare la gara, dunque, esiste solo laddove c'è la possibilità di influenzare negativamente il regolare funzionamento di questo meccanismo; se manca la gara, dovrà necessariamente escludersi una sua turbativa (Sez. 6, n. 32237 del 13/03/2014, Novi, Rv. 260426). Il reato si consuma "in presenza di una condotta idonea a indirizzare la procedura amministrativa volta a stabilire il contenuto del bando, in modo tale da predeterminare l'esito della gara; trattandosi di reato di pericolo, non è necessario che il contenuto del bando, o di un atto ad esso equipollente, condizioni effettivamente la scelta del contraente (cfr., tra le tante, Sez. 6, n. 29267 del 5/4/2018, Baccari, Rv. 273449; Sez. 6, n. 1 del 02/12/2014, dep. 2015, Pedrotti, Rv. 262917). In altri termini, la norma anticipa la soglia di tutela per í casi in cui il procedimento di scelta del contraente sia inficiato ab origine, perché la condotta volta a preferire uno dei possibili contraenti si realizza fin dalla predisposizione del bando di gara o dell'atto equipollente. 7.2. Il Tribunale non ha fatto corretta applicazione di tali principi. Dall'ordinanza impugnata emerge il sindaco ha concorso nella predisposizione delle clausole del bando di gara, fornendo suggerimenti e consigli in modo che, ad esempio, fossero valorizzati il "fattore tempo" nell'attribuzione dei punteggi e la necessità che l'opera fosse realizzata a regola d'arte. Nel provvedimento impugnato, in risposta all'osservazione della difesa, secondo cui non è in alcun modo stata individuata alcuna specifica impresa favorita, e, quindi, alcuna illecita finalità nella predisposizione del contenuto del bando, si osserva che tale mancata individuazione "non esclude.., l'elemento psicologico del reato posto che la previsione dettagliata dei criteri di attribuzione dei punteggi è indubbiamente finalizzata ad interferire, e quindi ad inquinare, la procedura di scelta del contraente attraverso la predisposizione ex ante dei criteri di valutazione da parte di soggetto a ciò non deputato". In tale modo, quindi, è stata ritenuta sufficiente a configurare il reato di cui all'art. 353-bis cod. pen. la condotta consistente nel porre in essere una attività che non rientra tra le competenze del sindaco, in quanto riservata agli organi tecnici. In realtà, il supposto vizio di incompetenza, secondo le regole del diritto amministrativo, non è idoneo a integrare la condotta tipica prevista dall'art. 353- bis cod. pen., che richiede il ricorso a violenza, minaccia, collusioni o altri mezzi fraudolenti e non la mera violazione di legge. Dalla motivazione del provvedimento impugnato non emergono, poi, oltre alla condotta tipica, nemmeno gli altri elementi costitutivi del reato, ossia l'offesa -e cioè il pericolo di condizionamento della scelta del contraente- e il dolo. Tutte le pretese interferenze, infatti, consistono nel tentativo di redigere un bando il più conforme possibile agli interessi della pubblica amministrazione e a poco rileva che ciò rientrasse, o meno, nelle strette attribuzioni dell'organo di indirizzo politico- amministrativo. 8. L'accoglimento di tutti i motivi di ricorso impone l'annullamento