Cassazione n. 28902/2025

onunciato la seguente SENTENZA -ricorrente- -controricorrente- avverso la sentenza n. 393/2021 della Corte d’Appello di Milano, pubblicata in data 09.04.2021, N.R.G. 570/2020; udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 01/10/2025 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; udito il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l’accoglimento del primo motivo, assorbiti gli altri; udito l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] per delega avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; udito l'avvocatoLORENZO COLEINE per delega avvocato [OSCURATO:PERSONA] ; [OSCURATO:PERSONA] 1.La Corte di Appello di Milano ha rigettato il gravame proposto da [OSCURATO:PERSONA] la sentenza del Tribunale della stessa città che aveva respinto le domande volte ad ottenere : la declaratoria di illegittimità della delibera dell’[OSCURATO:PERSONA] (di seguito A.S.S.T.) Rhodense n.665/2018, con la quale era stata formalizzata la scadenza dell’incarico dirigenziale di Responsabile della USC Tecnico - Patrimoniale a far data dal comando presso altra struttura; la declaratoria di illegittimità della pretesa restitutoria avente ad oggetto i compensi connessi all'incarico maturati successivamente al comando, pari a complessivi € 31.727,74; l’accertamento del suo diritto alla conservazione dell’incarico sino alla naturale scadenza quinquennale e la condanna dell’ASST Rhodense a corrispondere tutti gli emolumenti maturati e maturandi dal 26 luglio 2018, oltre interessi e rivalutazione monetaria ed il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti,ed in via subordinata il risarcimento del danno per violazione del diritto alla libera autodeterminazione nella prestazione del consenso al comando, ai sensi dell’art.2043 cod. civ. In data 5.3.2013 allo Iovine era stato conferito l’incarico quinquennale di Responsabile della USC Tecnico-Patrimoniale della ASST Rhodense; con delibera n. 224 del 16.5.2016 era stata disposta la sospensione temporanea dello Iovine da tale incarico, con assegnazione ad un diverso ruolo senza direzione di struttura. A decorrere dal 1.2.2017e con termine fino al 31.12.2018 (successivamente prorogato), lo Iovine era stato poi comandato con il suo assenso , manifestato con messaggio di posta elettronica in data 26.1.2017 , presso l’ASST [OSCURATO:PERSONA] di Milano. Con sentenza n. 478/2018, passata in giudicato, la Corte di Appello di Milano ha confermato la sentenza del Tribunale di Milano n. 1855/2017, che aveva dichiarato l’illegittimità della delibera di sospensione n. 224/2016 ed aveva condannato la ASST Rhodense a reintegrare lo Iovine nella funzione di responsabile dell’USC [OSCURATO:PERSONA] e al pagamento delle differenze retributive connesse alla perditadella titolarità dell’incarico. Con delibera n. 475/2017 era stato eseguito l’ordine di reintegrazione, con riconoscimento delle differenze retributive maturate dal 17.5.2017 al 30.6.2017 e con garanzia, dal mese successivo, dell’adeguamento stipendiale dovuto per la reintegra nella funzione apicale. Con delibera n. 665/2018, la ASST Rhodense ha dichiarato scaduto l’incarico dello Iovine di Responsabile della USC Tecnico-Patrimoniale della ASST Rhodenseper rinuncia intervenuta in data 31.1.2017 (data del comando). 2. La Corte territoriale ha evidenziato che dal tenore testuale delle disposizioni contrattuali collettive , ossia dagli artt. 20 e 21 CCNL 8.6.2000 , emerge che il consenso al comando determina, come per la mobilità volontaria, la perdita dell’incaricoed ha pertanto escluso che lo Iovine potesse conservare il trattamento retributivo pregresso, non rilevando in contrario le vicende connesse alla sospensione, dichiarata illegittima dal Tribunale. 3.Il giudice di appello ha inoltre rilevato che nel giudizio di primo grado non era stata menzionata l’equivalenza tra le funzioni relative al primo e al secondo incarico, tardivamente dedotta solo nel giudizio di appello. 4. Ha escluso la fondatezza delle censure relative al difetto di informazione in ordine alle conseguenze del comando ha ritenuto irrilevante ai fini del comando la mancata formulazione di una “rinuncia” da parte dello Iovine ed ha rigettato le domande risarcitoriein quanto infondate. 5. Avverso tale sentenza lo Iovine ha proposto ricorso per cassazione sulla base di quattro motivi, illustrati da memoria. 6. La ASST Rhodense ha resistito con controricorso, illustrato da memoria. 7. Il Pubblico Ministero ha depositato requisitoria con la quale ha concluso per l’accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo il ricorso denuncia violazione ed erroneaapplicazione degli artt. 20 e 21 CCNL 8.6.2000; erronea applicazione degli artt. 29 bis-34 del d.lgs. n. 165/2001 ed impropria confusione tra il fenomeno di “mobilità” generale del lavoratore pubblico (inteso quale genus) e quella sua forma speciale, rappresentata dalla “mobilità volontaria” disciplinata, per il caso di specie, dall’art. 30 d.lgs. n. 165/2001 e dall’art. 20 del CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA];violazione ed erronea applicazione dell’art. 12 disposizioni preliminari al codice civile; violazione ed erronea interpretazione dell’art. 21 del CCNL. Addebita alla Corte territoriale di non avere colto la assoluta diversità frail comando, che determina la momentanea scissione fra rapporto di ufficio e rapporto di servizio ed è reversibile, e la mobilità, che implica invece il definitivo trasferimento presso altro ente; lamenta pertanto l’erronea interpretazione, da parte del giudice di appello,delle disposizioni contrattuali che vengono in rilievo. Evidenzia che la perdita dell’incarico di struttura complessa è collegata esclusivamente all’ipotesi di mobilità volontaria, che non ricorre nel caso di specie. 2. Il motivo è fondato. Questa Corte ha infatti chiarito che la nozione di comando contenuta nell’art.56 del T.U. n. 3 del 1957 descrive il fenomeno per cui il pubblico impiegato, titolare di un posto di ruolo presso una [OSCURATO:PERSONA], viene temporaneamente a prestare servizio presso altra Amministrazione o presso altro ente pubblico e importa, da un lato, l’obbligo di prestare servizio presso un ufficio od ente diverso da quello di appartenenza e, dall’altro, la dispensa dagli obblighi di servizio verso l’Amministrazione di origine (Cass. n. 1471/2024). Nel comando, che determina una dissociazione fra titolarità del rapporto d’ufficio, che resta immutata, ed esercizio dei poteri di gestione, si modifica il c.d. rapporto di servizio, atteso che il dipendente è inserito, sia sotto il profilo organizzativo-funzionale, sia sotto quello gerarchico e disciplinare, nell’amministrazione di destinazione, a favore della quale egli presta esclusivamente la sua opera (Cass. n. 13482/2018); il dipendente, immutato il rapporto organico con l’ente di appartenenza, viene destinato a prestare servizio, in via ordinaria e abituale, presso un’organizzazione diversa da quella di appartenenza, con modifica del rapporto di servizio, senza, tuttavia, che siano imputabili all’ente di appartenenza gli effetti della gestione del rapporto ad opera del soggetto pubblico (Cass. n. 18460/2014). Nel pubblico impiego privatizzato, le esigenze che rilevano riguardo al comando sono quelle dell’Amministrazione di destinazione (Cass. n. 12100/2017) che, pertanto, assume i poteri di gestione del rapporto di lavoro in forza dell’imperatività del provvedimento; ne deriva che non possono gravare sul datore di lavoro distaccante gli oneri economici direttamente connessi all’attività prestata presso l’Amministrazione di destinazione, titolare dell’interesse primario al comando, salva una diversa e specifica previsione di legge che diversamente disponga (Cass. n. 17842/2005). Nell’ambito della dirigenza sanitaria, il comando è disciplinato dall’art. 21 del CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA][OSCURATO:PERSONA], il quale prevede: “1. Per comprovate esigenze di servizio la mobilità del dirigente può essere attuata anche attraverso l’istituto del comando tra aziende ed enti del comparto anche di diversa regione ovvero da e verso altre amministrazioni di diverso comparto, che abbiano dato il loro assenso. 2. Il comando è disposto per tempo determinato ed in via eccezionale con il consenso del dirigente alla cui spesa provvede direttamente ed a proprio carico l’azienda o l’amministrazione di destinazione. 3. Il posto lasciato disponibile dal dirigente comandato non può essere coperto per concorso o qualsiasi altra forma di mobilità. 4. I posti vacanti, temporaneamente ricoperti dal dirigente comandato, sono considerati disponibili sia ai fini concorsuali che dei trasferimenti. 5. Il comando può essere disposto anche nei confronti del dirigente per il quale sia in corso il periodo di prova, purché la conseguente esperienza professionale sia considerata utile a tal fine dall’azienda e previa individuazione delle modalità con le quali le amministrazioni interessate ne formalizzeranno l’avvenuto superamento…”. L’art. 20 del medesimo CCNL stabilisce: “1. La mobilità volontaria dei dirigenti tra le aziende e tutti gli enti del comparto di cui al CCNQ del 2 giugno 1998 -anche di Regioni diverse – in presenza della relativa vacanza di organico avviene a domanda del dirigente che abbia superato il periodo di prova, con l’assenso dell’azienda di destinazione e nel rispetto dell’area e disciplina di appartenenza del dirigente stesso. 2. Il nulla osta dell’azienda o ente di appartenenza, qualora non venga concesso entro dieci giorni dalla richiesta, è sostituito dal preavviso di tre mesi. 3. La mobilità non comporta novazione del rapporto di lavoro. Il fascicolo personale segue il dirigente trasferito e nel conferimento degli incarichi di cui all’art. 27, comma 1, lettere b), c) o d)per i dirigenti con meno di cinque anni di attività, l’azienda di destinazione tiene conto dell’insieme delle valutazioni riportate dal dirigente anche nelle precedenti amministrazioni. Qualora ne ricorrano le condizioni si applica l’art. 28 comma 5. 4. La mobilità di cui al presente articolo se richiesta da un dirigente con incarico di direzione di struttura complessa, comporta nel trasferimento, la perdita di tale incarico. L’azienda provvederà all’affidamento al dirigente trasferito di uno degli incarichi tra quelli previsti dall’art. 27, comma 1, lettere b)e c), tenuto conto della clausola precedente. L’incarico di direzione di struttura complessa potrà essere conferito dalla nuova azienda con le procedure dell’art. 29, comma 1. 5. Il comma 1 si applica anche nel caso di mobilità intercompartimentale dei dirigenti da e verso le aziende e gli enti del comparto sanità, purchè le amministrazioni interessate abbiano dato il proprio nulla osta. 6. E’ confermata l’applicazione del comma 16 dell’art. 36 del CCNL del 5 dicembre 1996.”. Ai sensi dell’art. 21 del CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA], ilcomando nell’ambito della dirigenza sanitaria professionale tecnica ed amministrativa costituisce dunque una specifica modalità di attuazione della mobilità del dirigente, con una sua specifica disciplina, che tiene conto della temporaneità della assegnazione. La perdita dell’incarico di direzione di struttura complessa a seguito del trasferimentodel dirigente è prevista solo nell’ambito della mobilità volontaria (art. 20, comma 4, CCNL 8.6.2000), mentre nel comando il posto lasciato disponibile dal dirigente comandato non può essere coperto per concorso o qualsiasi altra forma di mobilità (art. 21, comma 3, CCNL 8.6.2000) , il che implica che il posto medesimo non è considerato vacante. Nell’ipotesi di comando del dirigente, non è, dunque , prevista la perdita definitiva dell’incarico di direzione di struttura complessa. Ne consegue che se al momento del rientro residua un periodo fino alla scadenza originariamente prevista, il dirigente ha diritto allo svolgimento dell’incarico per il periodo residuo. La sentenza impugnata, secondo cui il comando del dirigente comporta, al pari della mobilità volontaria, la perdita dell’incarico di direzione di struttura complessa,è dunque errata. Quanto al trattamento economico spettante al dirigente nel periodo di svolgimento del comando,come precisato dall’art. 70, comma 12, del d.lgs. n. 165/2001, l’utilizzatore deve rimborsare all’amministrazione di appartenenza il trattamento fondamentale. Il richiamo al solo trattamento fondamentale si giustifica in relazione al rilievo che quello accessorio, correlato alla natura delle attività effettivamente espletate, non può rimanere immutato,ma deve tenere conto delle modalità del rapporto di servizio e, quindi, grava integralmente sull’utilizzatore, come chiarito anche dell’art. 21, comma 2, delCCNL. In particolare, durante il periodo di svolgimento del comando, il dirigente non può pretendere di conservare il trattamento accessorio connesso all’attribuzione dell’incarico ricoperto presso l’ente o l’azienda comandante, nella specie di direzione di struttura complessa, in quanto tale conservazione non sarebbe coerente con il disposto dell’art. 24 del d.lgs. n. 165/2001, secondo cui il trattamento retributivo deve essere necessariamente correlato alle responsabilità attribuite, ai risultati conseguiti ed alle funzioni ricoperte, chenel periodo del comando sono quelle svolte presso l’utilizzatore. La Corte territoriale dovrà, dunque , effet tuare un nuovo accertamento in fatto sulla base dei principi sopra enunciati. 3. Con il secondo motivo il ricorso denuncia, ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3 cod. proc. civ.,violazione ed erronea applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ., del diritto di difesa e contraddittorio ex art. 101 cod. proc. civ., dell’art. 3 della legge n. 241/1990e degli artt. 115 cod. proc. civ. e 2697 cod. civ., nonché omesso esame di un dato storico documentale concernente le funzioni effettivamente esercitate dallo Iovine anche presso l’ente di destinazione. Addebita alla Corte territoriale di avere utilizzato a fini decisori il fatto riguardante l’asserito mancato esercizio, da parte dello Iovine presso la ASST [OSCURATO:PERSONA], di funzioni non corrispondenti a quelle di direzione di struttura complessa, mai entrato in giudizio, in quanto non menzionatonella deliberadella ASST Rhodense n. 665/2018,né dedotto dalla parte resistente . Aggiunge che lo Iovine nel ricorso di primo grado non era tenuto ad argomentare, né avrebbe potuto farlo , in ordine alle funzioni effettivamente esercitate presso la ASST [OSCURATO:PERSONA]. Deduce che il mancato svolgimento, da parte dello Iovine, di funzioni di direzione di [OSCURATO:PERSONA] presso la ASST [OSCURATO:PERSONA] era comunque smentitoda risultanze documentali, costituite dalle delibere della ASST [OSCURATO:PERSONA] nn. 46/2017 e 616/2017, che avevano espressamente previsto l’attribuzione allo Iovine dei relativiemolumenti. Critica la sentenza impugnata per avere sostituito la motivazione della delibera della ASST Rhodense e per avere ignorato la richiamata produzione documentale, nonché le schede di valutazione per gli anni 2017 e 2018, i risultati delle schede di budget per la UOC [OSCURATO:PERSONA] della ASST [OSCURATO:PERSONA], il premio correlato agli obiettivi di performance, nonchéle nomin e dello Iovine quale Progettista del [OSCURATO:PERSONA] di Progettazione di un intervento inserito nel VII Accordo di [OSCURATO:PERSONA] afferente all’ASST Pini e quale [OSCURATO:PERSONA] del Contratto sottoscritto tra la ASST e la società regionale [OSCURATO:PERSONA] spa, incaricata per l’attività di [OSCURATO:PERSONA] e RUP per la fase di scelta del contraente dell’intervento inserito nel VII Accordo di [OSCURATO:PERSONA] afferente all’ASST [OSCURATO:PERSONA], di cui alle delibere della ASST [OSCURATO:PERSONA] nn. 115/2017 e 498/2018. 4. Il secondo motivo è inammissibile. E’ manifestamente infondata la censura riguardante la violazione della legge n. 241/1900, per avere la Corte territoriale sostituito la motivazione della delibera della ASST Rhodense n. 615/2018. Questa Corte ha da tempo chiarito che nell’impiego pubblico contrattualizzato, gli atti di gestione del rapporto, in quanto espressione dei poteri propri del datore di lavoro privato, hanno natura privatistica (v. Cass. n. 24122/2022; Cass. n. 6485/2021). La censura va altresì disattesa nella parte in cui sostiene che le mansioni svoltedallo Iovine presso l’utilizzatore non dovevano formare oggetto di dibattito processuale, atteso che, come sopra evidenziato, in caso di comando del dirigente pubblico il trattamento accessorio, correlato alla natura delle attività effettivamente espletate, non può rimanere immutato, dovendo tener e conto delle modalità del rapporto di servizio,e grava integralmente sull’utilizzatore . Pertanto le funzioni ricoperte dallo Iovine presso l’utilizzatore dovevano essere allegate e dimostrate dal dipendente, in quanto elementi fondanti del diritto a percepire il medesimo trattamento accessorio riconosciuto presso l’ente di provenienza. Infinel’omesso esame di documenti non rientra nel paradigma dell’art. 360 n. 5 cod. proc. civ., che ha introdotto nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, ossia ad un preciso accadimento o ad una precisa circostanza in senso storico naturalistico, la cui esistenza risulti dagli atti processuali che hanno costituito oggetto di discussione tra le parti, avente carattere decisivo (Cass. n. 13024/2022 e Cass. n.14082/2017). 5.L’accoglimento del primo motivo assorbe la terza censura, (con la quale il ricorso denunciaviolazione degli artt. 1175, 1375 e 2697 cod. civ., degli artt. 2 e 13 Cost. e degli artt. 15 e 27 della Carta di Nizza, nonché omesso esame dell’eccezione sollevata dallo Iovine, per avere la Corte territoriale escluso la sussistenza di un obbligo informativodell’Azienda datrice di lavoro in ordine al contenutodella disposizione del contratto collettivo riguardante il comando ) ed il quarto motivo (con cui è denuncia ta violazione ed erronea applicazione del d.lgs. n. 165/2001 e dell’art. 32 del CCNL in tema di obblighi del datore di lavoro e diritto del dirigente ad essere valutato, nonché degli artt. 1375 e 2043 cod. civ,per essersi l’Azienda resa inadempiente agli obblighi di legge in relazione al rapporto di lavoro con lo Iovine, che aveva diritto a portare a compimento l’incarico dirigenziale conferito, nonché ad essere valutato ai fini della progressione di carriera e dell’eventuale conferma degli incarichi dirigenziali e di responsabilità conferiti). 7. In conclusione, deve essere accolto il primo motivo di ricorso , nei limiti sopra indicati e con assorbimento del terzo e del quarto motivo , mentre va dichiaratainammissibile la seconda censura. La sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto, con rinvioalla Corte di Appello di Milano in diversa composizione, alla quale è demandato anche il regolamento delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M La Corte accoglie il primo motivo nei termini di cui in motivazione e con assorbimento del terzo e del quarto motivo; dichiara inammissibile il secondo motivo; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte di Appello di Milano in diversa composizione, alla quale demanda di provvedere anche al regolamento delle spese del g