Cassazione n. 01793/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso 7453-2020 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE - [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA], in persona del Direttore p.t., elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO - [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA], che la rappresenta e difende ex lege; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]' DANILO; - intimato - avverso la sentenza n. 25/2019 della [OSCURATO:PERSONA] di ANCONA; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15/12/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] MONDIN1; Ric. 2020 n. 07453 sez. MT - ud. 15-12-2022 -2- Premesso che: 1. l'Agenzia delle Entrate ricorreva, con due motivi, per la cassazione della sentenza in epigrafe con la quale la CTR delle Marche aveva rigettato l'appello di essa ricorrente contro la sentenza di accoglimento dell'originario ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso cartelle di pagamento a cui erano sottesi atti di accertamento per tributi diretti e indiretti, emessi a carico della [OSCURATO:PERSONA] per gli anni 1991, 1992 e 1993, notificate al contribuente sull'assunto -ritenuto errato dalla CTR- che questi, ex art. 38 c.p.c., fosse coobbligato al pagamento dei suddetti tributi avendo rivestito in quegli anni il ruolo di presidente dell'associazione. 2. la causa veniva rinviata con ordinanza 21.3.2022 al fine di acquisire il fascicolo del merito e poter così verificare se la notifica del ricorso per cassazione fosse stata (o non) eseguita al contribuente risultato, dalla sentenza impugnata, contumace in appello; 3. la parte privata è rimasta intimata; considerato che: 1. con il primo motivo di ricorso viene lamentata la violazione e falsa applicazione dell'art.38 c.c. per avere la CTR affermato che, ai fini della responsabilità dell'odierno intimato, non fosse sufficiente il fatto che egli fosse stato, nel periodo di riferimento, il presidente e legale rappresentante dell'associazione e fosse invece necessario la di lui ingerenza nella gestione della associazione medesima; 2. il secondo motivo di ricorso viene proposto "in via gradata", per l'ipotesi in cui l'ulteriore affermazione della CTR secondo cui "nel caso di associazioni sportive dilettantistiche, l'eventuale corresponsabilità per illeciti fiscali dalla stessa commessi, che comportino, eventualmente, la riqualificazione di fatto dell'attività della stessa, come attività commerciale, va ricercata nell'amministratore di fatto che ha gestito i rapporti commerciali e nel caso di specie l'ufficio non ha dimostrato che il Rabini abbia svolto tale ruolo" potesse essere intesa come espressiva di una autonoma ratio decidendi. Viene lamentata "la violazione e falsa applicazione dell'art.132 c.p.c. e dell'art. 36 d.lgs. 546/92" per essere la suddetta affermazione non mol:ivata; 3. va preliminarmente dato conto del fatto dal fascicolo del merito è stato possibile evincere che il ricorso per cassazione è stato correttamente notificato alla parte privata -contumace in appello- di persona, in Camerano, [OSCURATO:PERSONA]; 4. il primo motivo di ricorso è fondato. 4.1. Questa Corte è da tempo univocamente orientata ad affermare che "in tema di associazioni non riconosciute, la responsabilità personale e solidale, prevista dall'art.38 c.c., di colui che agisce in nome e per conto dell'associazione non è collegata alla mera titolarità della rappresentanza dell'associazione stessa, bensì all'attività negoziale concretamente svolta per suo conto che abbia dato luogo alla creazione di rapporti obbligatori fra l'ente ed i terzi. Peraltro, l'operatività di tale principio in materia tributaria non esclude che per i debiti d'imposta, che sorgono non su base negoziale ma derivano "ex lege" dal verificarsi del relativo presupposto, sia chiamato a rispondere solidalmente, tanto per le sanzioni pecuniarie quanto per il tributo non corrisposto, il soggetto che, in forza del ruolo rivestito, abbia diretto la gestione complessiva dell'associazione nel periodo di relativa investitura.» (Cass. Sez. 5-, Sentenza n. 25650 del 15/10/2018; Cass. Sez. 6 - 5, Ordinanza n. 4747 del 24/02/2020). E ciò perché deve presumersi che il legale rappresentante, in quanto tale, "abbia concorso nelle decisioni volte alla creazione di rapporti obbligatori di natura tributaria per conto dell'associazione.» (Cass. Sez. 6 - 5, Ordinanza n. 1602 del 22/01/2019; conforme, ex plurimis, Cass. Sez. 5, ordinanza n. 1328 del 22/01/2020, in motivazione). Per completezza è da ricordare altresì la statuizione secondo cui, «In tema di associazione non riconosciuta, nell'ipotesi di avvicendamento nella carica sociale di rappresentante legale, colui che invoca in giudizio la responsabilità personale e solidale ex art. 38 c.c. del rappresentante subentrante - il quale non può andarne esente, ai fini fiscali, soltanto per la mancata ingerenza nella pregressa gestione dell'ente, in quanto è obbligato a redigere ed a presentare la dichiarazione dei redditi e ad operare, ove necessario, le rettifiche della stessa - ha l'onere di provare gli elementi da cui desumere la sua qualità di rappresentante e/o di gestore di tutta o di parte dell'attività dell'associazione, mentre grava sul chiamato a rispondere dei debiti d'imposta - derivanti "ex lege" dal verificarsi del relativo presupposto - dimostrare la sua estraneità alla partecipazione e gestione dell'ente nel periodo di relativa investitura.» (Cass. Sez. 5 - , Ordinanza n. 3093 del 09/02/2021). 4.2. La CTR ha disatteso i sopra esposti principi. Ha fatto malamente richiamo alla pronuncia di questa Corte n.19486/2009 senza considerare che tale pronuncia si riferisce all'applicazione dell'art.38 cod.civ a fattispecie diverse dall'imposizione tributaria. Vi si legge infatti: "È principio più volte affermato da questa Corte di legittimità e, nella specie, U Collegio non ritiene che sussistano ragioni per discostarsene, quello secondo cui: "La responsabilità personale e solidale, prevista dall'art.38 c.c. di colui che agisce in nome e per conto dell'associazione non riconosciuta non è collegata alla mera titolarità della rappresentanza dell'associazione, bensì all'attività negoziale concretamente svolta per conto di essa e risoltasi nella creazione di rapporti obbligatori fra questa e i terzi. Tale responsabilità non concerne, neppure in parte, un debito proprio dell'associato, ma ha carattere accessorio, anche se non sussidiario, rispetto alla responsabilità primaria dell'associazione stessa, con la conseguenza che l'obbligazione, avente natura solidale, di colui che ha agito per essa è inquadrabile fra quelle di garanzia ex lege, ne consegue, altresì, che chi invoca in giudizio tale responsabilità ha l'onere di provare la concreta attività svolta in nome e nell'interesse dell'associazione, (Cass, civ. sent. nn.5089 del 1998, n. 8919 del 2004), non essendo sufficiente la sola prova in ordine alla carica rivestita all'interno dell'ente" (cfr., ex multis, Cass. civ. sentt. nn. 2471 del 2000, 26290 del 2007 e, recentemente, n. 25748 del 2008). Nella specie la C.T.R., così come la C.T.P., invece, con ragionamento diametralmente opposto a quello sotteso al principio di diritto sopra espresso, ha affermato la responsabilità del rappresentante legale dell'associazione all'epoca dell'accertamento de qua, deducendo che a questi, in virtù della carica rivestita nell'associazione "non può che far capo l'attività negoziale della stessa e non vale affermare un inesistente obbligo di prova sull'esercizio in concreto di detta attività, dovendosi piuttosto, nella negativa, dimostrare con concreti elementi il fatto che il contribuente non abbia svolto, per l'associazione in argomento, l'attività negoziale posta a base dell'accertamento". 5. in conclusione il primo motivo di ricorso va accolto e, restando il secondo assorbito, la sentenza impugnata va cassata con rinvio della causa alla corte territoriale per esame delle eventuali questioni assorbite; 6. il giudice del rinvio dovrà decidere anche delle tiel processo; PQM la Corte accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara il secondo assorbito, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla corte di giustizia tributaria di secondo grado delle Marche anc