Cassazione n. 20226/2024

seguente ORDINANZA sul ricorso 12581-2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA presso la [OSCURATO:PERSONA] della Regione Puglia, [OSCURATO:PERSONA] N. 36, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ope legis in [OSCURATO:PERSONA] presso [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] con diritto di ricevere le comunicazioni all’indirizzo PEC del difensore; -controricorrente - avverso la sentenza n. 1939/2018 della CORTE D'APPELLO di BARI, depositata il 25/10/2018 R.G.N. 564/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio [OSCURATO:PERSONA] agricoli Inquadramento superiore R.G.N.12581/2019 Cron. Rep. Ud.23/05/2024 CC del 23/05/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte d’Appello di Bari ha respinto l’appello proposto dalla Regione Puglia avverso la sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva accolto il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] e aveva accertato il diritto dell’originario ricorrente all’inquadramento nell’area I livello 1 del C.C.N.L. per gli operai agricoli e florovivaisti con decorrenza dal 29 aprile 2008 ed aveva condannato la Regione Puglia al pagamento delle differenze retributive per il periodo 9 aprile 2008/31 maggio 2010; 2. la Corte distrettuale ha ritenuto inammissibile il motivo di appello con il quale la pronuncia impugnata era stata censurata per non avere il primo giudice rilevato che nel livello 2 è incluso anche il personale addetto alle manovre di impianti irrigui, termici, elettrici e ad aria compressa e per non avere tenuto conto della efficacia temporale del CCPL del 2005, destinato a produrre effetti solo sino al 31 dicembre del 2007; ha richiamato il divieto di nova in appello ed ha evidenziato che lo stesso si riferisce anche alle contestazioni,in quanto nel giudizio di appello non possono essere modificati i temi di indagine; 3. ha evidenziato che l’appellato faceva parte del «personale regionale operaio salariato con contratto di natura privatistica, riveniente alla Regione ai sensi del d.P.R. 10.4.1979 e già utilizzato dalla Regione nei servizi irrigui e preferibilmente presso gli stessi» menzionato dall’art. 5 della legge regionale n. 15 del 1994 e, pertanto, in ragione della natura privatistica del rapporto e dell’applicabilità dei contratti collettivi nazionali e provinciali di diritto privato, non poteva la Regione Puglia invocare, per contrastare la domanda di inquadramento nella qualifica superiore, l’art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001; 4. ha condiviso il giudizio trifasico espresso dal Tribunale, perché tutti i testi escussi avevano dichiarato che lo Sportelli aveva svolto mansioni di conduttore di impianti irrigui ed era stato anche preposto al coordinamento di una squadra composta da due operai stagionali, curando la predisposizione dei turni di lavoro; ha ritenuto che le mansioni accertate (comportanti la programmazione dei turni di irrigazione, la manutenzione degli impianti, la verifica degli interventi eseguiti dalle ditte appaltatrici, la redazione di rapporti giornalieri, la richiesta del materiale necessario per gli interventi da eseguire) non fossero elementari, come sostenuto dall’appellante, e dovessero essere ricondotte alla declaratoria del livello rivendicato, superiore a quello di inquadramento; 5. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso la Regione sulla base di sei motivi, ai quali ha opposto difese con controricorso [OSCURATO:PERSONA]; 6. entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. con il primo motivo è dedotta la violazione degli artt. 434 e 421 cod. proc. civ. ed è censurato il capo della sentenza che ha ritenuto inammissibili le deduzioni inerenti alla declaratoria dei profili professionali ed alla vigenza del contratto provinciale; sostiene la Regione che ha errato il giudice d’appello nel ritenere che il motivo sviluppasse nuove contestazioni implicanti l’estensione del tema di indagine perché si trattava, in realtà, di difese finalizzate a dimostrare l’erroneità delle conclusioni alle quali il Tribunale era pervenuto e la non correttezza del giudizio trifasico espresso; 2. la seconda critica, ricondotta al vizio di cui al n. 3 dell’art.360 cod. proc. civ., denuncia la «violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 35 e dell’art. 52 TU 165/2001 e ss.mm., dell’art. 5 L.R. 15/1994, dell’art. 4 L.R. 16/2000, dell’art. 11 L. 349/1971, dell’art. 112 c.p.c.» e reitera la tesi, non condivisa dalla Corte territoriale, dell’applicabilità del d.lgs. n. 165/2001, facendo leva sulla natura pubblica del datore di lavoro e addebitando al giudice del merito di avere erroneamente valorizzato l’art. 5 della l.r. n. 15 del 1994, che non cont iene alcuna deroga al principio sancito dall’art. 97 Cost. dal quale deriva, come imprescindibile conseguenza, l’impossibilità di acquisire l’inquadramento superiore sulla base dell’assegnazione di fatto di mansioni diverse da quelle proprie del livello stabilito al momento della assunzione; aggiunge la ricorrente che lo Sportelli era stato assunto dalla Regione Puglia a tempo indeterminato nel 1994 e, pertanto , non apparteneva al contingente previsto dal d.P.R. 18 aprile 1979, che aveva disciplinato il trasferimento parziale alle [OSCURATO:PERSONA], Basilicata e Campania dei beni e del personale dell’Ente per lo sviluppo dell’irrigazione e della trasformazione fondiaria in Puglia e Lucania; richiama, infine, giurisprudenza di questa Corte che, sia pure in relazione ad altre Regioni, ha ritenuto la natura pubblica dei rapporti di lavoro instaurati da enti pubblici non economici per l’esecuzione di attività irrigue e forestali;3. in via subordinata la Regione Puglia, con il terzo motivo, eccepisce la nullità della sentenza ex art. 360 n. 4 cod. proc.civ. per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. e dell’art. 5 della L.r. n. 15/1994 e addebita alla Corte territoriale di avere contraddittoriamente, da un lato, dato atto dell’assunzione risalente al 1990, dall’altro ritenuto che lo Sportelli rientrasse nel personale transitato alle dipendenze della Regione ai sensi del richiamato d.p.r. del 1979; 4. in via ulteriormente gradata la Regione Puglia si duole, ex art. 360 n. 5 cod. proc. civ., dell’omesso esame di fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti ravvisato, appunto, nella circostanza che lo Sportelli era stato assunto direttamente dalla Regione Puglia, il cui statuto all’art. 11 prevede che rientra fra le competenze regionali la «rilevazione e utilizzazione delle risorse idriche per l’irrigazione e per gli usi civili nelle campagne; parte ricorrente afferma, quindi , che ha errato il giudice d’appello nel richiamare giurisprudenza di questa Corte relativa a fattispecie, non assimilabili a quella oggetto di causa, di assunzioni disposte per finalità diverse da quelle istituzionali dell’ente; 5. con il quinto motivo è denunciata la violazione dell’art. 434 cod. proc. civ. e si assume che la Corte territoriale doveva ritenere inammissibile la produzione documentale effettuata dallo Sportelli solo in appello, perché già nella memoria difensiva depositata nel giudizio di primo grado la Regione aveva dedotto che la natura pubblica del datore di lavoro impediva l’attribuzione della qualifica superiore, sicché la produzione documentale doveva essere integrata in occasione della prima difesa utile; 6. infine con la sesta critica la Regione Puglia lamenta, sempre ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la «violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., dell’art. 28 CCNL operai agricoli e florovivaisti del 2002, dell’art. 8 CCPL Bari del [OSCURATO:DATA_NASCITA] e dell’art. 41 CCPL Bari [OSCURATO:DATA_NASCITA]» e, trascritte nel ricorso le declaratorie del CCPL Bari del 2005, assume che la qualifica di operaio specializzato super può essere riconosciuta solo qualora emergano una spiccata autonomia ed una elevata competenza professionale, non provate nella fattispecie; aggiunge poi che il coordinamento, sempre sulla base della classificazione dettata dalla contrattazione provinciale, deve riguardare più squadre e non, come ritenuto dal giudice del merito, un’unica squadra, tra l’altro composta da soli due operai stagionali; addebita, infine, alla Corte distrettuale di avere errato nella valutazione delle dichiarazioni testimoniali, incorrendo nella violazione dell’art. 2697 cod. civ. perché dall’istruttoria non erano emerse l’autonomia e la competenza professionale che caratterizzano il livello rivendicato; infine, nel richiamare le argomentazioni svolte a sostegno del primo motivo, deduce che la domanda è stata erroneamente accolta sulla base di un contratto provinciale che spiegava effetti solo sino al 31 dicembre 2007 e non poteva, di conseguenza, essere posto a fondamento dell’accoglimento della domanda, che si riferiva al periodo decorrente dall’aprile 2008; 7. preliminarmente occorre rilevare che la «rinunzia agli atti ed all’azione», contenuta nella memoria depositata dal controricorrente ex art. 380-bis1 cod. proc. civ. e inerente alla sola domanda di inquadramento, non fa venire meno l’interesse della Regione ricorrente alla pronuncia sui motivi di ricorso formulati avverso il capo della sentenza impugnata che ha riconosciuto il diritto asseritamente rinunciato, trattandosi, appunto, di una rinuncia che proviene dal controricorrente (alla quale non si applica la disciplina dettata dall’art. 390 cod. proc. civ. riferibile alla sola rinuncia al ricorso per cassazione, principale o incidentale), che non può essere apprezzata ex art. 306 cod. proc. civ. perché, oltre all’inapplicabilità della disposizione citata al giudizio di cassazione (cfr., per tutte, Cass. n. 9857/11), si tenga presente che detta rinuncia non è stata neppure formulata personalmente dalla parte né accettata dalla Regione Puglia, alla quale l’atto non risulta nemmenonotificato; 8. il primo motivo di ricorso è fondato; il divieto di cui all’art. 437 cod. proc. civ. riguarda unicamente le eccezioni in senso proprio e le contestazioni in fatto (che escludono il fatto, specificamente allegato e non contestato, dal thema probandum) e non si estende alle mere difese, ossia alla negazione degli elementi costitutivi del diritto in discussione, né tanto meno impedisce all’appellante di prospettare una questione giuridica, che il giudice avrebbe potuto e dovuto rilevare anche d’ufficio; ha, pertanto, errato la Corte territoriale nel ritenere inammissibili i motivi di appello con i quali era stata denunciata l’errata interpretazione del CCPL del 2005 ed era stata dedotta la sopravvenuta inefficacia del contratto integrativo provinciale, che il Tribunale aveva apprezzato, unitamente alla contrattazione nazionale, per ritenere provato l’allegato espletamento di mansioni superiori a quelle riconosciute al momento dell’assunzione; 9. parimenti fondato è il secondo motivo; il Collegio intende dare continuità all’orientamento espresso dalla recente Cass. 27 aprile 2023 n. 11134 che, pronunciando in fattispecie analoga, ha ritenuto applicabile l’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001 ai rapporti di lavoro instaurati dalla Regione Puglia ai sensi della leg. reg. n. 15/1994; la richiamata pronuncia ha valorizzato in premessa il principio secondo cui, all'esito della contrattualizzazione del rapporto di impiego pubblico, le amministrazioni indicate neld . l gs. n. 29 del 1993, art. 1,poi trasfuso nel d.lgs. n. 165 del 2001, art. 1,sono tenute a rispettare, quanto al reclutamento del personale e alla disciplina del rapporto, le disposizioni dettate dai decreti succedutisi nel tempo (d.lgs. n. 93 del 1993, d . l gs. n. 80 del 1998,d . l gs. n. 165 del 2001 , e successive modifiche e integrazioni), che costituiscono principi fondamentaliex art.117 Cost., e, per il loro carattere imperativo ed inderogabile, impediscono al datore di lavoro pubblico di instaurare rapporti al di fuori delle regole fissate dagli stessi decreti; i rapporti di lavoro con le amministrazioni indicate nel richiamato art. 1, possono, pertanto, essere sottratti all'applicazione della disciplina dell'impiego pubblico contrattualizzato solo sulla base di una norma speciale di pari rango, che espressamente escluda l'applicabilità della disciplina generale, oppure qualora si sia in presenza di rapporti anomali, estranei alle finalità istituzionali perseguite dall'ente pubblico e, pertanto, del tutto eccezionali e marginali (Cass. n. 14809/2007 , Cass. n. 29897/2019 , Cass. n. 27424/2020e Cass. n. 11637/2021 ); ha, poi, evidenziato, da un lato , che i rapporti di lavoro con gli operai salariati, sorti ai sensi della l.r. n. 15 del 1994, art. 5 , non sono stati instaurati con aziende che hanno una loro autonoma soggettività, con una organizzazione distinta, separata dalla struttura pubblicistica e dotata di autonomia non solo contabile ma anche gestionale, finanziaria e patrimoniale (cfr.Cass. S.U. n. 315/1997; Cass. S.U. n. 11626/2002;Cass. n. 5517/2004 e la giurisprudenza ivi richiamata); infatti la distinta struttura con autonomia gestionale e contabile (ossia l’Agenzia per la gestione degli impianti irrigui e forestali della Regione Puglia -ARIF) e nella quale l’originario ricorrente è transitato il 31.5.2010 ( pag. 1 del controricorso e pag. 9 della pronuncia qui impugnata), è stata creata con l.r. Puglia n. 3 del 2010, e, dunque, successivamente al periodo oggetto del presente giudizio (che riguarda l’inquadramento e le differenze retributive inerenti al periodo 9 aprile 2008/ 31 maggio 2010); dall'altro, ha sottolineato che in relazione ai rapporti di lavoro in questione, non viene in rilievo un'attività assolutamente eccentrica rispetto alle finalità istituzionali dell'ente pubblico, come ben si evince dal fatto che la l.r. n. 16 del 2000 (art. 4 lett. r) prevede espressamente, tra le funzioni regionali, "la bonifica e l'irrigazione, ivi compresi il controllo e la vigilanza sui consorzi di bonifica"; tali rapporti di lavoro, inoltre, non sono stati espressamente sottratti all'applicazione della disciplina dell'impiego pubblico contrattualizzato sulla base di una norma speciale di rango primario che espressamente escluda l'applicabilità di tale normativa; a tal riguardo, la l.r. n. 15 del 1994, art. 5, la cui disciplina viene richiamata anche in questa sede dalla Corte territoriale, così recita: "1. I Consorzi di bonifica, per la gestione e la manutenzione degli impianti e delle opere di sistemazione idraulica, devono avvalersi, attraverso l'istituto del comando, del personale regionale operaio salariato con contratto di natura privatistica, riveniente alla Regione ai sensi del D.P.R. 10 aprile 1979, e già utilizzato dalla Regione nei servizi irrigui e preferibilmente presso gli stessi. 2. Le esigenze di manodopera sono soddisfatte con l'impiego di unità di personale che abbiano totalizzato, in ciascuno degli anni 1990- 1991-1992-1993, almeno 181 giornate lavorative; agli stessi sono comunque garantite non meno di 181 giornate lavorative nell'arco di dodici mesi. 3. Eventuali ulteriori esigenze di manodopera vengono soddisfatte mediante l'impiego di unità di personale che in precedenza abbiano prestato attività lavorativa occasionale presso gli impianti irrigui, secondo la graduatoria che gli Uffici di collocamento formeranno sulla base dell'anzianità di servizio e di impiego"; dalla piana lettura della disposizione in esame si evince che nessuna deroga alla disciplina dell'impiego pubblico privatizzato è contenuta nella l.r. Puglia n. 15 del 1994, art. 5, che, nel prevedere che i consorzi di bonifica affidatari degli impianti irrigui si avvalgano del personale regionale salariato, si limita a dettare prescrizioni sulla mano d'opera da impiegare, ma non disciplina in alcun modo i contratti di lavoro a termine stipulati con la Regione, per cui deve escludersi che la norma citata preveda una deroga alla disciplina generale (così, quasi testualmente, Cass., Sez. U., 17 maggio 2006 n. 11533, che ha escluso potesse configurarsi una ipotesi di costituzione di rapporto a tempo indeterminato in deroga alla regola generale, sancita dall'art. 97 Cost., della necessità del pubblico concorso); opinando diversamente e stante anche il disallineamento che si realizzerebbe rispetto all'assetto comune dell'impiego privatizzato, si dovrebbe sospettare la normativa regionale di violazione dell'art. 117 Cost., comma 2 lett. l), per avere essa disciplinato, come non le è concesso, materia propria dell'ordinamento civile; infatti, con riferimento ai profili privatistici di regolazione del rapporto di lavoro, la Consulta - si cita da Corte Costituzionale 25 luglio 2022, n. 190- « ha costantemente affermato che la disciplina del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici rientra nella materia "ordinamento civile", attribuita in via esclusiva al legislatore statale dall'art. 117 Cost., comma 2, lett. l), (sentenze n. 146, n. 138 e n. 10 del 2019), ciò comporta che le Regioni non possono alterare le regole che disciplinano tali rapporti privati (ex multis, sentenza n. 282 del 2004)», ed ha altresì ribadito che « (l)a materia dell'ordinamento civile, riservata in via esclusiva al legislatore statale, investe la disciplina del trattamento economico e giuridico dei dipendenti pubblici e ricomprende tutte le disposizioni che incidono sulla regolazione del rapporto di lavoro (ex plurimis, sentenze n. 175 e n. 72 del 2017, n. 257 del 2016, n. 180 del 2015, n. 269, n. 211 e n. 17 del 2014) »(Corte Cost. n. 25 del 2021). ; la Corte Costituzionale ha anche aggiunto che «con riguardo alla disciplina dei rapporti di lavoro pubblico e alla loro contrattualizzazione, è stato affermato da questa Corte che "i principi fissati dalla legge statale in materia "costituiscono tipici limiti di diritto privato, fondati sull'esigenza, connessa al precetto costituzionale di eguaglianza, di garantire l'uniformità nel territorio nazionale delle regole fondamentali di diritto che disciplinano i rapporti fra privati e, come tali, si impongono anche alle Regioni a statuto speciale (...)"" (sentenza n. 154 del 2019; nello stesso senso, sentenze n. 232 e n. 81 del 2019, n. 234 del 2017, n. 225 e n. 77 del 2013)"; tutto ciò, dunque, orienta verso un'interpretazione della norma regionale coerente con i principi dell'ordinamento generale deld.lgs. n. 165 del 2001 ; dal che consegue che la sentenza impugnata, lì dove afferma la natura privatistica del rapporto di lavoro qui in discussionee l'inapplicabilità deld.lgs. n. 165 del 2001, art. 52, si discosta dai principi di diritto sopra enunciati, e va, in parte qua, cassata, con conseguente assorbimento del terzo e del quarto motivo, formulati in via subordinatadalla Regione ricorrente; 10. il quinto motivo, che censura la ritenuta ammissibilità della documentazione prodotta in appello dallo Sportelli per dimostrare l’asserita natura privatistica del rapporto, è anch’esso assorbito dall’accoglimento del secondo motivo di ricorso; 11. inammissibile è la sesta critica, in relazione alla quale valgono le medesime considerazioni già espresse dalla citata Cass. n. 11134/2023; non può avere ingresso nel giudizio di cassazioneil tentativo di prospettare una diversa ricostruzione dei fatti e/o di sottoporre a revisione le risultanze istruttorie, atteso che, così facendo, le doglianze, sotto l’apparente deduzione del vizio di violazione di legge, si rivelano più che altro finalizzate a un riesame del merito, chiaramente precluso in questa sede (Cass. n. 6960/2020); inoltre la contrattazione nazionale, che si limita a definire la declaratoria delle “Aree professionali”, non è dirimente nella fattispecie, perché le censure si appuntano sui profili di inquadramento, all’interno dell’Area, che sono rimesse alla sola contrattazione provinciale, sicché il motivo si appalesa inammissibile ex 360 n. 3 cod. proc. civ., non vertendo le doglianze sulla violazione delle disposizioni contenute nel contratto collettivo nazionale; per consolidata giurisprudenza di questa Corte, la deduzione del vizio di violazione o falsa applicazione dei contratti e accordi collettivi di lavoro è consentita dall'articolo 360 n. 3 cod. proc. civ. soltanto in relazione alle fonti della autonomia collettiva di carattere «nazionale», con esclusione dei contratti provinciali, anche delle province autonome, senza che tale limitazione possa dar luogo ad un dubbio di costituzionalità, atteso che il rilievo nazionale della disciplina, che giustifica l'intervento nomofilattico di questa Corte, rappresenta, altresì, l'elemento differenziale tra le fattispecie sufficiente a giustificare l'esercizio della discrezionalità del legislatore statale nel disciplinare i rimedi giurisdizionali (ex plurimis: Cass. n. 40404/2021, Cass. n. 551/2021 e giurisprudenza ivi citata); 12. in via conclusiva vanno accolti il primo ed il secondo motivo, con assorbimento del terzo, del quarto e del quinto mezzo, mentre deve essere dichiarata inammissibile la sesta censura; la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo, che procederà ad un nuovo esame, attenendosi ai principi di diritto enunciati ai punti 8 e 9 e provvedendo anche al regolamento delle spese del presente giudizio di cassazione; l’accoglimento, sia pure parziale, del ricorso rende inapplicabile l’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, quanto al raddoppio del contributo unificato. P.Q.M. La Corte accoglie il p