Cassazione n. 28255/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 20439-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 214, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, DELL'UNIVERSITA' E DELLA RICERCA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis Oggetto Pubblico impiego – personale ATA R.G.N. 20439/2016 Cron. Rep. Ud. 13/07/2022 CC dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso il cui Ufficio domicilia in ROMA, alla [OSCURATO:PERSONA] n. 12; - controricorren te - nonché contro [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA] TRAPANI (già C.S.A. di Trapani), [OSCURATO:PERSONA] "F. D'[OSCURATO:PERSONA]", [OSCURATO:PERSONA]; - intimati - avverso la sentenza n. 473/2016 della CORTE D'APPELLO di PALERMO, depositata il 08/06/2016 R.G.N. 1061/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/07/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. FATTO 1. La Corte d’Appello di Palermo, con la sentenza n. 473 del 2016, confermava la sentenza pronunciata dal Tribunale di Trapani tra [OSCURATO:PERSONA] , il MIUR , il [OSCURATO:PERSONA] “F. D’Aguirre” di Salemi, e DanielaGerardi, che aveva rigettato il ricorso con il quale il Gandolfo aveva chiesto dichiararsi il proprio diritto a partecipare al concorso per l’accesso alla I fascia della graduatoria permanente per il profilo di assistente tecnico dell’AREA B del personale Ata statale, perché in possesso della prescritta anzianità di due anni di servizio,anche non continuativi, prestati in posti corrispondenti al profilo di assistente tecnico, e per l’effetto il diritto ad essere inserito nella relativa graduatoria definitiva per l’anno scolastico 2004-2005 e per quelli successivi, con conseguente condanna dell’Amministrazione a stipulare i contratti di lavoro per tali anni e all’attribuzione del giusto punteggio in graduatoria. 2. Per la cassazione della sentenza di appello ricorre il lavoratore prospettando tre motivi di ricorso. 3. Si è costituito ilMIUR con controricorso. 4. Le altre Amministrazioni a cui il ricorso è stato rinotificato, così come [OSCURATO:PERSONA], sono rimaste intimate. DIRITTO 1. Occorre premettere che la Corte d’Appello ha esposto i motivi di appello, rilevando che il primo riguardava l’avvenuto consolidamento nel tempo della graduatoria definitiva di III fascia AR02 (quella in cui l’[OSCURATO:PERSONA]Aguirre di Salemi aveva attribuito al Gandolfo l’erroneo punteggio che gli aveva consentito di ottenere la supplenza per l’anno 2001-2002); il secondo circa la prospettata applicazione retroattiva del DM 55 del 2005; il terzo circa la mancata applicazione del citato DM alla collega [OSCURATO:PERSONA]. Ha quindi affermato che era pacifico tra le parti che alla data di scadenza della presentazione della domanda per l’ammissione nella graduatoria d'istituto di III fascia per il conferimento delle supplenze temporanee del personale ATA profilo di assistente tecnico (23 novembre 2001) il Gandolfo in virtù dei titoli culturali e di servizio posseduti aveva maturato un punteggio complessivo di 11,75 punti anziché di 15,62 erroneamente attribuitogli dell'istituto scolastico. Era altresì pacifico che conseguentemente in base al punteggio corretto egli non avrebbe avuto diritto al conferimento della supplenza di 172 giorni presso l’Istituto stesso. Osserva, quindi, la Corte d’appello che, al di là della buona fede del Gandolfo, che non era in discussione, e della circostanza che nessun controinteressato aveva sollecitato la revisione della graduatoria, restava che egli, non avendo diritto a svolgere il servizio di supplenza in questione, non poteva beneficiare dell'errore dell’amministrazioneperché ciò avrebbe determinato il protrarsi di uno stato di legittimità a svantaggio di altri legittimi aspiranti agli inserimenti in graduatoria corrispondente al servizio prestato secondo legge. Quindi, non si trattava di applicare retroattivamente il DM n. 55 del 2005, ma viene in rilievo l’esercizio dei poteri di autotutela dell’Amministrazione in conformità ai principi generali dell'ordinamento e in particolare al principio di legalità dell’agire della [OSCURATO:PERSONA] che non consente che una situazione di fatto contra legem possa radicare legittime aspettative di diritti. Il rigetto della domanda del Gandolfo rendeva ultronea l’esame della posizione della contro interessata Gerardi con assorbimento del motivo di appello. 2. Può passarsi all’esame dei motivi di ricorso. 3. Con il primo motivo di ricorso è dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 9, comma 3, e dell’art. 2.2. lettera a) del bando di concorso per assistenti tecnici prot. n. 7788 del 2 marzo 2005, violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 3 e dell’art. 97 Cost. Il ricorrente dopo aver richiamato la decisione impugnata osserva che, come esposto nell’appello, la compilazione della graduatoria di istituto di III fascia da parte della scuola individuata come scuola polo, aveva avuto inizio dal triennio scolastico 2002/03, 2003/04, 2004/05, e che il servizio di 172 giorni prestato nell’anno scolastico 2001/2002 non poteva ricondursi alla suddetta tipologia, essendo stata conferita dal dirigentescolastico del [OSCURATO:PERSONA]Aguirre di Salemi, al quale era stata rivolta la domanda di supplenza, al di fuori della valutazione dei titoli poi effettuata per il triennio 2002-2003, 2003-2004,2004-2005, dalla scuola polo. Inoltre, i principi applicati nei confronti di esso ricorrente non lo erano stati per la controricorrente. 4. Il motivo è in parte inammissibile e in parte non fondato. La Corte d’Appello con accertamento di fatto ha affermato che alla data di scadenza della presentazione della domanda per l’inserimento nella graduatoria d’istituto di III fascia istituita con il DM n. 150 del 2001, la cui presentazione scadeva il 23 novembre 2001, il Gandolfo non aveva il punteggio che erroneamente gli era stato attribuito e che gli aveva consentito di ottenere la supplenza di 172 giorni che aveva concorso a far sussistere i requisiti per l’accesso alla I fascia della graduatoria permanente per il profilo professionale di assistente tecnico Area B personale ATA. Va osservato che, con riguardo ai pot eri che la [OSCURATO:PERSONA] può esercitare ove si avveda dell'illegittimità dell'assunzione, si è evidenziato che l'atto con il quale l'amministrazione revochi l’incarico a seguito dell’annullamento della procedura concorsuale o dell'inosservanza dell'ordine di graduatoria «equivale alla condotta del contraente che non osservi il contratto stipulato ritenendolo inefficace perché affetto da nullità, trattandosi di un comportamento con cui si fa valere l'assenza di un vincolo contrattuale» (Cass., nn. 8328/2010, 19626/2015, 13800/2017, 7054/2018, 194/2019). Come affermato dalla Corte d’Appello il rapporto di lavoro -in quanto affetto da nullità - può produrre effetti nei soli limiti indicati dall'art. 2126, cod. civ., applicabile anche alle [OSCURATO:PERSONA], e pertanto, ferma l’irripetibilità delle retribuzioni corrisposte in ragione della prestazione resa, sia pure in via di mero fatto, dello stesso non si può tenere conto ai fini di successive assunzioni o di avanzamenti di carriera, operando in tal caso la regola generale secondo cui quod nullum est nullum producit effectum(cfr., Cass., n. 11011 del 2022).Dunque, la Corte d'Appello, in mancanza del punteggio richiesto, requisito che doveva essere posseduto per l’attribuzione della supplenza in questione, ha fatto corretta applicazione dei suddetti principi. Questa Corte con la sentenza n. 22673 del 2020,aveva già chiarito che sul piano contrattuale la decadenza dai benefici si risolve in un vizio genetico del contratto, ossia nella nullità dello stesso, e ciò è stato affermato in linea con l'orientamento, ormai consolidato nella giurisprudenza della Corte, alla stregua del quale nel pubblico impiego contrattualizzato la regola posta dagli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, che in attuazione dell'art. 97 Cost. impongono alle [OSCURATO:PERSONA] l'individuazione del contraente nel rispetto delle procedure concorsuali o, per le qualifiche meno elevate, delle modalità di avviamento di cui al combinato disposto del richiamato art. 35, comma 1, lett. b), e degli artt. 23 e seguenti del d.P.R. n. 487 del 1994, seppure non direttamente attinente al contenuto delle obbligazioni contrattuali, si riflette sulla validità del negozio, perché individua un requisito che deve sussistere in capo al contraente, di tal ché, ove si consentisse lo svolgimento del rapporto con soggetto privo del requisito in parola, si finirebbe per porre nel nulla la norma inderogabile, posta a tutela di interessi pubblici alla cui realizzazione, secondo il Costituente, deve essere costantemente orientata l'azione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici (citata Cass., n. 22673 del 2020, che richiama, Cass. n. 30999 del 2019, Cass. n. 17002 del 2019). Il suddetto DM n. 150 del 2001 prevedeva la presentazione di un’unica domanda, indirizzata all’istituzione scolastica indicata per prima, sia pure per una pluralità di istituti, fino a trenta, e stabiliva che (punto 6) “Le graduatorie di circolo o di istituto (terza fascia) sono formulate a cura dei [OSCURATO:PERSONA], in base ai punteggi e alle preferenze (…) Le supplenze temporanee sono conferite con precedenza ai candidati inseriti nelle prima fascia delle graduatorie di circolo o di istituto, esaurita questa, ai candidati inseriti nella corrispondente seconda fascia, infine ai candidati inclusi in base alla procedura del presente decreto, tenendo conto delle preferenze (…). Dunque l’affermazione del ricorrente secondo cui la supplenza di 172 giorni, conferita dal dirigente scolastico del [OSCURATO:PERSONA]Aguirre di Salemi, esulava dalla disciplina d el DM n. 150 del 2001, in quanto era stata concessa dopo una comparazione dei titoli prodotti dallo stesso e da altri eventuali aspiranti e ciò al di fuori della valutazione dei titoli, successivamente effettuata per il triennio 2002/2003, 2003/2004, 200 4/2005, dalla scuola polo, risulta assertiva e non censura adeguatamente l’accertamento di fatto effettuato dalla Corte d’Appello, che riconduce la supplenza in questione alla domanda di inserimento nella III fascia, e ne ha esaminato il rilievo rispetto alla successiva procedura da cui veniva escluso il ricorrente, in ragione dei principi affermati da questa Corte. Di talchépriva di rilevanza è la parte di censura relativa alla posizione della controricorrente. 5. Con il secondo motivo di ricorso è dedotta la violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 6 della legge n. 124 del 2015. Il ricorrente prospetta la mancanza delle ragioni di pubblico interesse per procedere all’annullamento d’ufficio, anche considerato il decorso del tempo -che, peraltro, la legge n. 124 del 2015 indicava come non superiore a 18 mesi; ciò tenuto conto dei principi dell’affidamento e della buona fede. 6. Il motivo è in parte inammissibile e in parte non fondato. Occorre rilevare anche con riguardo al presente motivo la non adeguata contestazione dell’accertamento di fatto posto dalla Corte d’Appello a fondamento della decisione, e dunque della ratio decidendi della sentenza impugnata, rela tiv a alla mancanza delle condizioni (servizio prestato) per l’inclusione nella graduatoria permanente di I fascia, come sopra illustrata. Inoltre, nel richiamare il secondo motivo di appello, per assumerne il mancato riscontro da parte della Corte d’Appello, il ricorrente non ne sintetizza il contenuto in relazione alla statuizione della sentenza del Tribunale appellata, di talché il profilo di censura risulta privo della necessaria specificità. Va inoltre considerato che l’art. 21-nonies, nel testo vigente ratione temporis precedente alle modifiche introdotte dalla legge 7 agosto 2015, n. 124,prevede: “Il provvedimento amministrativo illegittimo aisensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”, e quindi attribuisce all’Amministrazione il potere di annullamento di ufficio del provvedimento illegittimo in presenza di interesse pubblico, quale, nella specie il rispetto dei principi di cui all’art.97,Cost., pur nel bilanciamento con il principio dell’affidamento, in relazione al quale occorre rilevare l’applicabilità dell’art. 2126 cod. civ., comericordato dalla Corte d’Appello. 8. Con il terzo motivo di ricorso è dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 2.4. del D.M.n. 150 del 2001. Assume il ricorrente che la nota del CSA di Trapani al Dirigente scolastico del Liceo F. D’Aguirre, n. 6228 del 28 aprile 2005, per la modifica della graduatoria ex DM n. 150 del 2001, la cui gestione era rimessa all’autorità scolastica cui era indirizzata era un’interferenza che av eva inciso sull’attività lavorativa dello stesso. 9. Il motivo non è fondato.Premesso che lo stesso DM n. 150 del 2001 ha previsto che l’Amministrazione poteva procedere ad un controllo a campione delle autodichiarazioni e delle autocertificazioni, va osservato che la nota a cui fa riferimento il ricorrente, così come il provvedimento n. 2787/C7 del Dirigente del [OSCURATO:PERSONA]Aguirre e il provv. n. 10252 del 25 maggio 2005 del CSA di Trapani, richiamati dallo stesso, in ragione della loro conseguenziale successione e della collocazione temporale, come illustrate in ricorso, attengono alla procedura relativa alla domanda di partecipazione al concorso per soli titoli finalizzata all’inclusione con decorrenza a.s. 2004/2005, nella I fascia della graduatoria permanente per il profilo di assistente tecnico e per il laboratorio di informatica necessaria per ottenere l’immissione in ruolo ex legen. 124 del 1999, e cioè alla verifica di requisiti per partecipare a tale ultima procedura, di talchè la censura di violazione del D.M.n. 150 del 2001 si palesa non fondat o . 10. Il ricorso va rigettato. 11. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. 12. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quatersi dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte delricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto, per il ricorso a norma del cit. art. 13, comma 1-bis, se dovuto. PQM La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio cheliquida in euro 2.500,00 per compensi professionali, euro 200,00 per esborsi, spese generali in misura del 15% e accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1- quaterdà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte de l ricorrente, dell'ul