Cassazione n. 33657/2024

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.22543/2022 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] , AlfredoCraca e [OSCURATO:PERSONA] , elettivamente domiciliata presso lo studio delprimo in Roma alla [OSCURATO:PERSONA] n. 38 ; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona della legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA], anche disgiuntamente, elettivamente domiciliata presso di loro in Roma, Via G.B. Martini, n. 3; -controricorrente- per la cassazione della sentenza della Corte di appello diBologna n. 365/2022,depositata il 16 febbraio 2022 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 25giugno 2024 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.– Con ricorso notificato il 27 novembre 2020 , [OSCURATO:PERSONA] proponeva opposizione contro la delibera della [OSCURATO:PERSONA] per le Società e la Borsa (Consob)n. 21533 del 14 ottobre 2020, con la quale era stato sanzionato ai sensi dell’art. 187 - bis , comma 4 e dell’art. 187-quater, comma 1 T.U.F. In particolare, al [OSCURATO:SOCIETA] erano state applicate: a) la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 150.000, della quale gli erastato contestualmente ingiunto il pagamento, per aver comunicato a [OSCURATO:PERSONA], al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o dell’ufficio, l’informazione privilegiata concernente il progetto di acquisizione indiretta della partecipazione di controllo della [OSCURATO:SOCIETA]. da parte della società statunitense Hyster-[OSCURATO:PERSONA], Inc. per un importo corrispondente a una valutazione di euro 4,30 per azione [OSCURATO:SOCIETA] con la conseguente promozione di un’OPA obbligatoria totalitaria sulle rimanenti azioni [OSCURATO:SOCIETA], di cui il medesimo era in possesso in ragione della sua qualità di Presidente del Consiglio di Amministrazione, [OSCURATO:PERSONA] e maggiore azionista di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., Presidente del Consiglio di Amministrazione e [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]., nonché di incaricato delle trattative in corso con Hyster-[OSCURATO:PERSONA], Inc. per conto degli azionisti di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A.; b) la sanzione amministrativa interdittiva accessoria obbligatoria, di cui all’art. 187-quater, comma 1, del T.U.F., pari a dodici mesi. Si costituiva la Consob contestando le deduzioni avversarie e chiedendo il rigetto del ricorso. La Corte di appello ha rigettato l'impugnazione, condannando [OSCURATO:PERSONA] al pagamento delle spese processuali. 2. –[OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione. [OSCURATO:PERSONA] resistito con controricorso. 3. –Il ricorso è stato avviato alla trattazione camerale ai sensi dell’art. 380-bis.1 cod. proc. civ. Entrambe le parti costituite hanno depositato una memoria illustrativa. [OSCURATO:PERSONA] 1. – Preliminarmente deve essere esaminata l’e ccezione di giudicato esterno sopravvenuto, dedotta nella memoria illustrativa del ricorrente. In particolare, si eccepisce – quale evento sopravvenuto rispetto alla proposizione del ricorso per cassazione – il giudicato esterno penale di assoluzione con formula «perché il fatto non sussiste» in relazione all’imputazione relativa al reato di cui all’art. 184 d.lgs. n. 58 del 1998 perché «comunicava a [OSCURATO:PERSONA] […] al di fuori del normale esercizio di lavoro, della professione, della funzione e dell’ufficio, l’informazione privilegiata concernente il progetto di acquisizione indiretta della partecipazione di controllo di [OSCURATO:SOCIETA]. da parte di Hyster-Yale per un importo corrispondente ad una valutazione di 4,30 per azione [OSCURATO:SOCIETA] con conseguente promozione di una OPA obbligatoria totalitaria sulle rimanenti azioni [OSCURATO:SOCIETA] al prezzo di 4,30 per azione di cui [OSCURATO:PERSONA] era in possesso. Commesso a Milano in data 8 febbraio 2016», giudicato derivante dalla sentenza penale del Tribunale di Milano, sez. II penale n. 10242/2023, nel proc. n.r.g. 629/22, r.g.n.r. n. 45150/19, il cui dispositivo è stato letto all’udienza del 27 giugno 2023, le cui motivazioni sono state depositate il 13 luglio 2023 e che è passata in giudicato il 17 ottobre 2023. Tale sentenza è stata depositata con nota di deposito in data 19 luglio 2023 e poi con timbro di irrevocabilità per passaggio in giudicato in data 28 maggio 2024. Parte ricorrente deduce cheil capo di imputazione per il quale è stato tratto a processo penale e assolto perché il fatto non sussiste è perfettamente sovrapponibile all’incolpazione alla base della sanzione amministrativa applicata con la delibera Consob oggetto di impugnazione nel presente giudizio («nei confronti del sig. [OSCURATO:PERSONA] […] sono applicate le seguenti sanzioni amministrative: in relazione alla violazione dell’art. 187-bis, comma 1, lettera b), del D.Lgs. n. 58/1998 per avere egli comunicato a [OSCURATO:PERSONA], al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o dell’ufficio, l’informazione privilegiata concernente il progetto di acquisizione indiretta della partecipazione di controllo della società “[OSCURATO:SOCIETA].” da parte di “Hyster-Yale” per un importo corrispondente a una valutazione di euro 4,30 per azione [OSCURATO:SOCIETA] con la conseguente promozione di un’OPA obbligatoria totalitaria sulle rimanenti azioni [OSCURATO:SOCIETA] al prezzo di euro 4,30 per azione, di cui [OSCURATO:PERSONA] era in possesso in ragione della sua qualità di Presidente del Consiglio di Amministrazione, [OSCURATO:PERSONA] e maggiore azionista di “[OSCURATO:PERSONA] S.p.A.”, Presidente del Consiglio di Amministrazione e [OSCURATO:PERSONA] di “[OSCURATO:SOCIETA].”, nonché di incaricato delle trattative in corso con “Hyster-Yale” per conto degli azionisti di “[OSCURATO:PERSONA] S.p.A.”»). 1.1. –L'eccezione è fondata. Secondo la giurisprudenza di questa S.C., l 'eccezione di giudicato esterno non può essere dedotta per la prima volta in cassazione se il giudicato si èformato nel corso del giudizio di merito, attesa la non deducibilità, in tale sede, di questioni nuove,qualora, invece, il giudicato esterno si è formato dopo la conclusione del giudizio di merito (e, cioè, dopo il termine ultimo per ogni allegazione difensiva in grado di appello), la relativa eccezione è opponibile nel giudizio di legittimità (Cass., Sez. I, 29febbraio 2024, n. 5370). Nel caso di specie, i fatti i posti alla base dell'accertamento penale e di quello amministrativo sono i medesimi e la sentenza penale, divenuta irrevocabile, ha accertato il fatto materiale consistente nella mancatatrasmissione al Covolan dell’informazione privilegiata di cui il [OSCURATO:SOCIETA] era in possesso. Fatti per i quali è stato assoltodal reato ascritto, perché il fatto non sussiste. La fattispecie in esame è del tutto sovrapponibile a quella decisa daCass., Sez. II, 6dicembre 2018 , n. 31632 . Riguardo alla fattispecie oggetto di questo procedimento, la sanzione di cui all'art. 187 bis T.U.F., pur se formalmente amministrativa, va considerata, alla stregua sia della Convenzione europea dei diritti dell'uomo sia del diritto dell'Unione europea , sostanzialmente penale; né tale natura è mutata a seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 107 del 2018, che ha mitigato il relativo trattamento sanzionatorio, atteso che il massimo edittale "ordinario" è rimasto severo, che è possibile aumentare la sanzione che risulti inadeguata, benché applicata nella misura massima, e che sono previste, altresì, la confisca e le sanzioni accessorie della perdita temporanea dei requisiti di onorabilità e della incapacità temporanea ad assumere incarichi direttivi ( Cass., Sez. I I, 6 dicembre2018, n. 31632). In base alla sentenza della Grande Sezione della Corte di giustizia dell'Unione europea del 20 marzo 2018, resa nelle cause riunite C-596/16 e C-597/16, non è compatibile con il principio del ne bis in idem di diritto convenzionale e dell'Unione europea e, in particolare, con l'art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell'UE, l'instaurazione di un procedimento amministrativo sanzionatorio o la sua prosecuzione - eventualmente anche in sede di opposizione giurisdizionale - in relazione alla commissione dell'illecito amministrativo di cui all'art. 187 bis T.U.F. qualora, con riferimento ai medesimi fatti storici, l'incolpato sia stato definitivamente assolto in sede penale con formula piena dal delitto previsto dall'art. 184 T.U.F.(Cass., Sez. II, 6 dicembre 2018 , n. 31632 ) . Qualora un procedimento amministrativo sanzionatorio, concernente i medesimi fatti oggetto di un procedimento penale definito con sentenza passata in giudicato di condanna, si sia concluso, a sua volta, con l'irrogazione di una sanzione, il giudice deve valutare la compatibilità fra il cumulo delle due sanzioni, amministrativa e penale, ed il divieto di ne bis in idem stabilito dall'art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea e dall'art. 4 del VII Protocollo della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, tenendo conto dell'interpretazione datane dalla Corte di giustizia dell'Unione europea, che valorizza principalmente la presenza di norme di coordinamento a garanzia della proporzionalità del trattamento sanzionatorio complessivo, e dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, per la quale rileva, soprattutto, la vicinanza cronologica dei diversi procedimenti e la loro complementarità nel soddisfacimento di finalità sociali differenti. Ove, invece, il procedimento penale sia terminato con una pronuncia definitiva di assoluzione "perché il fatto non sussiste", il divieto del "ne bis in idem" è pienamente efficace e, pertanto, l'art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea non incontra alcuna limitazione ai sensi dell'art. 52 della stessa Carta. Ne derivano l'impossibilità di continuare nell'accertamento dell'illecito amministrativo e la necessità di interrompere il relativo procedimento e l'eventuale successivo giudizio di opposizione, con conseguente non applicazione della disposizione sanzionatoria di diritto interno, circostanza che esclude ogni problema di disapplicazione di disposizioni nazionali in ragione del primato del diritto dell'Unione europea e la rilevanza di questioni di legittimità costituzionale in relazione all'art. 117 Cost. (Cass., Sez. II, 6 dicembre2018, n. 31632). 2. - In definitiva, assorbito l'esame dei motivi di ricorso (in ragione del carattere logicamente preliminare dell'improseguibilità del procedimento sanzionatorio, nella fase giurisdizionale di opposizione alla sanzione), deve darsi diretta e immediata applicazione al disposto dell'art. 50CDFUE, senza che, nella presente fattispecie, tale applicazione risulti in conflitto con il disposto di norme di diritto interno. Per l'effetto, si deve prendere atto dell'improseguibilità del giudizio di accertamento dell'illecito amministrativo e, per tale ragione, la sentenza di rigetto della opposizione proposta dal ricorrente alla sanzione amministrativa inflittagli dalla Consob va cassata. Le ragioni poste a fondamento di tale statuizione impongono allora di decidere la causa nel merito, con l'annullamento dell'impugnato provvedimento sanzionatorio. 3. - Le spese del giudizio di merito e di legittimità vanno integralmente compensate tra le parti in ragione del fatto sopravvenuto del giudicato esterno. P.Q.M. La Corte, pronunciando sul ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, annulla il provvedimento sanzio