Cassazione n. 16710/2024

la seguente ORDINANZA sul ricorso 11237-2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 436, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro MINISTERO DELL'ISTRUZIONE E [OSCURATO:PERSONA], già Ministero dell’Istruzione, dell'Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ope legis dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia in ROMA, alla [OSCURATO:PERSONA] 12; -controricorrente - avverso la sentenza n. 849/2018 della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA, depositata il 01/10/2018 R.G.N. 609/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/04/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] docente Ricostruzione carriera R.G.N.11237/2019 Cron. Rep. Ud.18/04/2024 [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte d’Appello di Bologna, riformando la sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva accolto il ricorso, ha rigettato le domande proposte da [OSCURATO:PERSONA], docente assunta a tempo indeterminato nella scuola secondaria superiore per la classe di concorso arte della fotografia e grafica pubblicitaria, la quale aveva agito in giudizio al fine di ottenere, a fini giuridici ed economici, la ricostruzione della carriera, con integrale riconoscimento dell’anzianità di servizio maturata sulla base di contratti a tempo determinato stipulati dal 12 settembre 2006 al 4 luglio 2014; 2. la Corte territoriale ha richiamato a fondamento della decisione la pronuncia resa dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea in causa C –466/2017, Motter, ed ha escluso l’asserito carattere discriminatorio dell’art. 485 del d.lgs. n. 297/1994 nella parte in cui (nel testo applicabile alla fattispecie ratione temporis antecedente alle modifiche apportate dall' art. 14, comma 1, lettera a) n. 1)del d.l. 13 giugno 2023, n. 69, convertito con modificazioni dallaLegge 10 agosto 2023, n. 103) opera l’abbattimento dell’anzianità eccedente le prime quattro annualità; 3. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA], sulla base di cinque motivi, illustrati da memoria, ai quali ha opposto difese con controricorso il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, ora Ministero dell’Istruzione e del Merito. CONSIDERATO CHE1.1. con il primo motivo, formulato ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., è denunciata la violazione dell’art. 115 cod. proc. civ. e la ricorrente addebita alla Corte territoriale di avere erroneamente interpretato la sentenza della Corte di Giustizia richiamata nello storico di lite e di non avere effettuato, come invece sarebbe stato necessario, alcun accertamento sulla comparabilità delle situazioni a confronto e sul carattere discriminatorio dell’abbattimento previsto dall’art. 485 del d.lgs. n. 297/1994; 1.2. la seconda censura ravvisa il vizio di omesso esame di fatto decisivo per il giudizio, rilevante ex art. 360 n. 5 cod. proc. civ., nel mancato accertamento dell’attività lavorativa concretamente svolta dalla ricorrente; 1.3. con il terzo motivo è dedotta la violazione della clausola 3 dell’[OSCURATO:PERSONA] allegato alla direttiva 1999/70/CE e la ricorrente sostiene che doveva essere effettuata la comparazione con il lavoratore a tempo indeterminato comparabile, che secondo il diritto eurounitario è quello «appartenente allo stesso stabilimento e addetto a lavoro/occupazione identico o simile, tenuto conto delle qualifiche/competenze»; 1.4. la quarta critica denuncia, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la violazione della clausola 4 del già richiamato [OSCURATO:PERSONA] ed insiste nel sostenere che la Corte distrettuale, oltre ad interpretare erroneamente la pronuncia resa dalla Corte di Giustizia, non ha considerato che nel periodo compreso fra il 2006 ed il 2014 la Vigliotti ha reso prestazioni sovrapponibili a quelle richieste ai dipendenti di ruolo, occupandosi di tutte le attività ricomprese nella funzione docente (preparazione delle lezioni, verifica in classe e correzione degli elaborati, rapporti con le famiglie, partecipazione alle riunioni degli organi collegiali, partecipazione agli scrutini e agli esami, attività di programmazione, progettazione , ricerca e valutazione), con la conseguenza che non si può ritenere giustificata da ragioni oggettive la diversità di trattamento rispetto al computo dell’anzianità di servizio; aggiunge, poi, la ricorrente che la disparità non può neppure essere giustificata facendo leva sulla disciplina dettata dall’art. 489 del d.lgs. n. 297/1994, come interpretato autenticamente dall’art. 11 della legge n. 124/1999, perché la decurtazione prevista dall’art. 485 del citato decreto legislativo si applica in ogni caso, anche qualora il docente abbia prestato servizio sulla base di supplenze annuali; 1.5. infinecon il quinto motivo è denunciata la violazione degli artt. 329 cod. proc. civ. e 2909 cod. civ. e si assume che nel respingere integralmente il ricorso la Corte territoriale avrebbe violato il giudicato interno che si era formato sul capo della sentenza del Tribunale che aveva riconosciuto il diritto alla ricostruzione della carriera, diritto che non era stato contestato in appello dal Ministero il quale aveva impugnato la pronuncia solo in relazione alla misura del riconoscimento del servizio preruolo; 2. sono fondati il terzo ed il quarto motivo di ricorso, che denunciano la violazione della clausola 4 dell’[OSCURATO:PERSONA] allegato alla direttiva 1999/70/CE, perché la sentenza impugnata contrasta con l’orientamento, ormai consolidato, espresso da questa Corte a partire da Cass. n. 31149/2019 e ribadito da numerose pronunce conformi (cfr. fra le più recenti Cass. n. 20856/2023, Cass. n. 37650/2022 nonché Cass. S.U. n. 22726/2022 che ha esteso i medesimi principi alla ricostruzione della carriera dei docenti di religione);2.1.con le richiamate decisioni, ricostruito il quadro normativo e contrattuale ed analizzata la motivazione della sentenza CGCUE 26.9.2018, Motter, questa Corte ha statuito che: a) l’art. 485 del d.lgs. n. 297/1994, che anche in forza del rinvio operato dalle parti collettive disciplina il riconoscimento dell’anzianità di servizio dei docenti a tempo determinato poi definitivamente immessi nei ruoli dell’amministrazione scolastica, viola la clausola 4 dell’[OSCURATO:PERSONA] allegato alla direttiva 1999/70/CE, e deve essere disapplicato, nei casi in cui l’anzianità risultante dall’applicazione dei criteri dallo stesso indicati, unitamente a quello fissato dall’art. 489 dello stesso decreto, come integrato dall’art. 11, comma 14, della legge n. 124/1999, risulti essere inferiore a quella riconoscibile al docente comparabile assunto ab originea tempo indeterminato; b) il giudice del merito per accertare la sussistenza della denunciata discriminazione dovrà comparare il trattamento riservato all’assunto a tempo determinato, poi immesso in ruolo, con quello del docente ab originea tempo indeterminato e ciò implica che non potranno essere valorizzate le interruzioni fra un rapporto e l’altro, né potrà essere applicata la regola dell’equivalenza fissata dal richiamato art. 489; c) l’anzianità da riconoscere ad ogni effetto al docente assunto a tempo determinato, poi immesso in ruolo, in caso di disapplicazione dell’art. 485 del d.lgs. n.297/1994 deve essere computata sulla base dei medesimi criteri che valgono per l’assunto a tempo indeterminato; 2.2. si è precisato in motivazione che: a) l’applicazione diretta della clausola 4 chiama il giudice nazionale a seguire un procedimento logico secondo il quale occorre: a) determinare il trattamento spettante al preteso “discriminato”; b) individuare il trattamento riservato al lavoratore comparabile; c) accertare se l’eventuale disparità sia giustificata da una ragione obiettiva; b) nel rispetto di queste fasi perché il docente si possa dire discriminato dall’applicazione della disciplina dettata dal d.lgs. n. 297/1994, che è la risultante di elementi di sfavore (art. 485) e di favore (art. 489), deve emergere che l’anzianità calcolata ai sensi della norma speciale sia inferiore a quella che nello stesso arco temporale avrebbe maturato l’insegnante comparabile, assunto con contratto a tempo indeterminato per svolgere la medesima funzione docente; c) ciò implica che il trattamento riservato all’assunto a tempo determinato non possa essere ritenuto discriminatorio per il solo fatto che dopo il quadriennio si operi un abbattimento, occorrendo invece verificare anche l’incidenza dello strumento di compensazione favorevole, che pertanto, in sede di giudizio di comparazione, va eliminato dal computo complessivo dell’anzianità, da effettuarsi sull’intero periodo, atteso che, altrimenti, si verificherebbe la paventata discriminazione alla rovescia rispettoal docente comparabile; d) in altri termini un problema di trattamento discriminatorio può fondatamente porsi nelle sole ipotesi in cui l’anzianità effettiva di servizio, non quella virtuale ex art. 489 d.lgs. n. 297/1994, prestata con rapporti a tempo determinato, risulti superiore a quella riconoscibile ex art. 485 d.lgs. n. 297/1994, perché solo in tal caso l’attività svolta sulla base del rapporto a termine viene ad essere apprezzata in misura inferiore rispetto alla valutazione riservata all’assunto a tempo indeterminato; e) nel calcolo dell’anzianità occorre, quindi, tener conto del solo servizio effettivo prestato, maggiorato, eventualmente, degli ulteriori periodi nei quali l’assenza è giustificata da una ragione che non comporta decurtazione di anzianità anche per l’assunto a tempo indeterminato (congedo ed aspettativa retribuiti, maternità e istituti assimilati), con la conseguenza che non possono essere considerati né gli intervalli fra la cessazione di un incarico di supplenza ed il conferimento di quello successivo, né, per le supplenze diverse da quelle annuali, i mesi estivi, in relazione ai quali questa Corte da tempo ha escluso la spettanza del diritto alla retribuzione (Cass. n. 21435/2011, Cass. n. 3062/2012, Cass. n. 17892/2015), sul presupposto che il rapporto cessa al momento del completamento delle attività di scrutinio; f) si dovrà, invece, tener conto del servizio prestato in un ruolo diverso da quello rispetto al quale si domanda la ricostruzione della carriera, in presenza delle condizioni richieste dall’art. 485, perché il medesimo beneficio è riconosciuto anche al docente a tempo indeterminato che transiti dall’uno all’altro ruolo, con la conseguenza che il meccanismo non determina alcuna discriminazione alla rovescia; g) qualora, all’esito del calcolo effettuato nei termini sopra indicati, il risultato complessivo dovesse risultare superiore a quello ottenuto con l’applicazione dei criteri di cui all’art. 485 del d.lgs. n. 297/1994, la norma di diritto interno deve essere disapplicata ed al docente va riconosciuto il medesimo trattamento che, nelle stesse condizioni qualitative e quantitative, sarebbe stato attribuito all’insegnante assunto a tempo indeterminato, perché l’abbattimento, in quanto non giustificato da ragione oggettiva, non appare conforme al diritto dell’Unione; 3. il Collegio intende dare continuità all’orientamento già espresso, perché il controricorso non prospetta argomenti che possano indurre la Corte a rimeditare i principi enunciati, conformi a quanto successivamente ritenuto dalla Corte di Giustizia, la quale, chiamata nuovamente a pronunciare sulla compatibilità dell’art. 485 del d.lgs. n. 297/1994 con il diritto dell’Unione, con la recente pronuncia del 30 novembre 2023 in causa C-270/22, ha affermato che «la clausola 4 dell’accordo quadro deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che, ai fini del riconoscimento dell’anzianità di un lavoratore al momento della sua nomina come dipendente pubblico di ruolo, escluda i periodi diservizio prestati nell’ambito di contratti di lavoro a tempo determinato che non raggiungano i 180 giorni in un anno scolastico o non siano svolti con continuità dal 1°febbraio fino al termine delle operazioni di scrutinio finale, indipendentemente dal numero effettivo di ore lavorate, e limiti ai due terzi il computo dei periodi che raggiungano tali soglie e che eccedano i quattro anni, con riserva di recupero del rimanente terzo dopo un certo numero di anni di servizio»; 4. la fondatezza del terzo e del quarto motivo è assorbente ed esime dall’esaminare le ulteriori censure; 5. la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo, che procederà ad un nuovo esame, attenendosi ai principi di diritto richiamati nei punti che precedono e provvedendo anche al regolamento delle spese del giudizio di cassazione; 6. non sussistono le condizioni processuali richieste dall’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, per il raddoppio del contributo unificato. P.Q.M. La Corte accoglie il terzo ed il quarto motivo di ricorso, assorbiti gli altri motivi. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia