Cassazione n. 21314/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.14076/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in [OSCURATO:PERSONA] 48, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che li rappresenta e difende -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA] V ALENTIA , elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 271, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso sentenza di CORTE D'APPELLO CATANZARO n. 2100/2017 depositata il11/01/2018, R.G. n. 1891 del 2013. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 04/07/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d’Appello di Catanzaro, con la sentenza n. 2100 del 2017, ha rigettato le domande proposte da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] nei confronti della ASL P rovinciale di [OSCURATO:PERSONA], e ha accolto l’appello della suddetta ASL. 2. I lavoratori avevano adito il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] esponendo di essere dipendenti dell’ASL dal 9 novembre 2001, con qualifica di collaboratore amministrativo professionale categoria D, poi mutata in quella di collaboratore amministrativo professionale esperto categoria DS a decorrere dal 1° aprile 2005, a seguito di progressione economica verticale. A decorrere dal 17 luglio 2002 erano stati loro conferiti gli incarichi di “responsabile del settore dotazione organica e reclutamento del personale” (Schiavello), e di “responsabile del settore stato giuridico delpersonale“ ( Manasia). Esponevano che, in base all’atto aziendale all’epoca vigente – delibera n. 442 del 28 giugno 2001- ai due settori doveva essere preposto personale con qualifica dirigenziale. Chiedevano, pertanto che venisse riconosciuto il loro diritto a percepire le dovute differenze retributive per le mansioni superiori svolte con conseguente condanna dell’Amministrazione a corrispondergli quanto dovuto. 3. Il Tribunale accoglieva in parte ledomande, riconoscendo e dichiarando lo svolgimento delle mansioni superiori dal 19 luglio 2002 al 1° gennaio 2005, con condanna al pagamento delle differenze retributive. 4. Proponevano appello sia i lavoratori che l’Azienda.5. La Corte d’Appello, in particolare, ha premesso che il presupposto delle domande dei lavoratori(differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori) consisteva nell’affermazione contenuta nei ricorsi introduttivi, secondo cui “alle [OSCURATO:PERSONA], alle strutture ed ai settori sono preposti dirigenti”. Poiché con provvedimento n. 1349 del 16 luglio 2002, a firma del Direttore dell’Unità operativa risorse umane costituita all’interno del Dipartimento amministrativo, i lavoratori erano nominati responsabili di “settore”, secondo la prospettazione degli stessi, ad entrambi sarebbero state affidate mansioni di tipo dirigenziale. Il giudice di appello ha affermato che dalla prova testimoniale era risultato che le mansioni svolte dai ricorrenti nell'ambito dei conferiti incarichi coincidevano con le attività riservate dal Regolamento del Dipartimento amministrativoai due settori di cui si discuteva, che non avevano carattere dirigenziale. Il contenuto di tale prova era fedelmente riassunto dalla sentenza del Tribunale impugnata, e in essa non poteva rinvenirsi altro che la conferma dello svolgimento degli incarichi di “responsabile”dei rispettivi settori affidati, nell'ambito delle materie di competenza di ciascun settore così come descritt e nel citato atto regolamentare. [OSCURATO:PERSONA] amministrativo con delibera n. 140 del 2002 si dava unasua propria autonoma organizzazione, articolata in 5 unità operative, una delle quali costituita dall’Unità operativa risorse umane e questa, a sua volta, suddivisa al proprio interno in una struttura complessa ed in due settori: la struttura complessa “trattamento economico previdenziale e di quiescenza del personale dipendente e convenzionato” ed i due settori, poi affidati ai ricorrenti, il settore “stato giuridico del personale” e il settore “dotazione organica e reclutamento personale”. La Corte d’Appello ha evidenziato che il Dipartimento con proprio atto (denominato regolamento) aveva creato plurime figure dirigenziali all’interno dell’Azienda.La Corte d’Appello ha poi affermato che l’atto aziendale n. 442 del 28 giugno 2001, che aveva previsto che ciascun Dipartimento con proprio regolamento, poteva individuare le altre strutture complesse, le strutture semplici a valenza dipartimentale e le strutture semplici, era stato adottato in violazione. dell’art. 3, comma 1- bis , della legge n. 502 del 1992, in quanto poneva i presupposti per una moltiplicazione geometrica degli incarichi dirigenziali, poiché un singolo dipartimento con proprio atto regolamentare poteva creare un numero considerevole di figure dirigenziali all’interno dell’Azienda. Gli incarichi di cui si discuteva, anche se conferiti, come previsto dai R egolamenti, dal direttore generale, non potevano essere fatti rientrarenelle previsioni dell’art. 27, commi 1 e 3, del CCNL 8 giugno 2000. [OSCURATO:PERSONA] del dipartimento non poteva dunque istituire strutture semplici o complesse, e tali del resto non erano stati neppure definiti, né potevano essere riten uti, i settori di cui si discuteva, emergendo, peraltro in modo palese da una mera lettura del Regolamento in questione, che non si trattava neanche di articolazioni in cui è attribuita la responsabilità di gestione di risorse umane tecniche e finanziarie. Tale circostanzarilevava sotto il profilo del rilievo probatorio che lo svolgimento di fatto delle mansioni di cui si discuteva assumeva ai fini del rivendicato trattamento retributivo dirigenziale. Il giudice di secondo grado ha quindi statuito che, nella specie, nessun incarico, nessuna struttura semplice o complessa era stata affidata ai due ricorrenti, e ciò emergeva dalla lettura delle attività demandate ai settori dall'art. 8 del R egolamento dipartimentale e dalla circostanza che la prova testimoniale confermava che le mansioni svolte dai ricorrenti non si erano discostate da quelle delle qualifiche professionalirivestite Con la delibera n.88/c del 2003, il Commissario straordinario aveva approvato il piano di organizzazione aziendale riferito alla dirigenza intermedia ed erano state individuate 16 posizioni organizzative ai sensi dell'articolo 20 del CCNL Dirigenza sanitaria, nelle quali erano state fatte rientrare anche i settori interni al dipartimento amministrativo di cui si discuteva. Pertanto, tali incarichi avevano mutato classificazione, divenendo posizioni organizzative di fascia A, pur mantenendo identica denominazione. Dopodiché, a seguito di procedura selettiva interna, a ciascuno dei ricorrenti era stata affidata la posizione organizzativa relativa al settore, di cui già in precedenza e fino ad allora avevano avuto la responsabilità. Tuttavia, non poteva farsi riferimento a una pretesa dirigenza intermedia, né il conferimento della posizione organizzativa poteva comportare alcuna novazione del rapporto contrattuale, ma la semplice erogazione dell'indennità di funzione di cui agli articoli 21 e 36 del CCNL Dirigenza sanitaria. 6. Per la cassazione della sentenza di appello ricorrono i lavoratori prospettando quattro motivi di impugnazione, assistiti da memoria. 7. Resiste l’Azienda con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Occorre premettere che la Corte d’Appello ha accolto l’appello dell’Azienda, rigettando la domanda dei lavoratori per come era stata accolta dal Tribunale, e ha rigettato l’appello dei lavoratori che chiedevano l’accoglimento della domanda anche per il periodo successivo a quello che era stato riconosciuto dal Tribunale. 2. Con il primo motivo di ricorso è dedotta laviolazione e falsa applicazione dell’art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, in relazione all’art. 112 e all’art. 101, comma 2, cod. proc. civ (art. 360, n.3, cod. proc. civ.). Assumono i ricorrenti, con più deduzioni, che la Corte d’Appello avrebbe deciso la controversia in ragione di questioni non oggetto del contraddittorio.Il giudice d'appello aveva ritenuto d'ufficio che l'ASP avesse illegittimamente istituito e qualificato come di livello dirigenziale le strutture affidate alla responsabilità degli odierni ricorrenti, rigettando su tale presupposto la domanda di riconoscimento del trattamento previsto per lo svolgimento di mansioni superiori dirigenziali, così come previsto dall'articolo 52 , commi 3 e 4 , del d.lgs. n.165 del 2001. 3. Il motivo non è fondato. 3.1. Ai sensi dell'art. 101, secondo comma, c.p.c. il giudice «Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine, non inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione». La norma sancisce il dovere di evitare sentenze cosiddette “a sorpresa” o della “ terza via ” , poiché adottate in violazione del principio della “parità delle armi”, principio già enucleabile dall'art.183 c.p.c., che fa carico al giudice di indicare, alle parti, “le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione”. La giurisprudenza di questa Corte ha affermato(si v., Cass., n. 11308 del 2020) che l’omessa indicazione alle parti di una questione di fatto oppure mista di fatto e di diritto, rilevata d'ufficio, sulla quale si fondi la decisione priva le parti del potere di allegazione e di prova sulla questione decisiva e perciò comporta la nullità della sentenza (cd. “della terza via” o “ a sorpresa ” ) per violazione del diritto di difesa tutte le volte in cui la parte che se ne dolga prospetti in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere qualora il contraddittorio sulla predetta questione fosse stato tempestivamente attivato. 3.2. Tale evenienza non si è verificata nella fattispecie in esame, atteso che la questione su cui si fonda la decisione(mancato svolgimento di funzioni dirigenziali) ha costituito oggetto del contraddittorio, e la questione dell’illegittimità dell’atto aziendale è questione di mero diritto e comunque non decisiva. 3.3. Va premesso che nel ricorso non è contestata l’affermazione della Corte d’Appello che i lavoratori non avevano la qualifica di dirigente e avevano agito in giudizio per chiedere l’attribuzione delle differenze retributive per aver ricoperto incarichi che avrebbero richiesto detta qualifica. 3.4. Va precisato che la Corte d’Appello ha affermato che «il regolamento del dipartimento amministrativo di cui s’è detto, non poteva, dunque, in alcun modo istituire strutture semplici o complesse e talidel resto non sono stati neppure definiti, né possono essere ritenuti, i “settori” di cui si discute, emergendo peraltro in modo palese, da una mera lettura del regolamento in questione, che non si tratta neppure di articolazioni cui è attribuita “la responsabilità di gestione di risorse umane tecniche o finanziarie”», secondo quanto previsto dal comma 3 dell’art. 27 delCCNL, dirigenza sanitaria dell’8 giugno 2000. 3.5.A loro volta, i lavoratori ricorrenti, se da un lato affermano (pag. 5 del ricorso per cassazione)che: «Nel giudizio di primo grado, il giudice e le parti, mai avevano dubitato che i settori formalmente affidati a decorrere dal 19 luglio 2002 alla responsabilità dei ricorrenti (con apposite disposizioni di servizio) fossero strutture semplici di livello dirigenziale legittimamente istituite e già, del resto affidate a dipendenti con qualifica dirigenziale»; d’altro lato affermano anche (sempre pag. 5 del ricorso per cassazione) che: «L’ASP si era difesa, quanto al merito, sostenendo che l’incarico affidato ai ricorrenti non avesse comportato lo svolgimento di funzioni dirigenziali, perché ai settori “non afferisce personale subordinato”, perché i ricorrenti non avrebbero avuto “piena ed esclusiva autonomia di azione”, non avrebbero avuto “rapporti diretti con uffici esterni dell’Ente” e “poteri decisionali”, sarebbero stati subordinati “al dirigente di struttura”, osservando che “nessun pregio giuridico può essere attribuito alla circostanza che in precedenza l’attività di cui si discute veniva solta da dirigenti”. La difesa dell’ASP rifletteva però soprattutto il periodo successivo alla riorganizzazione (con declassamento delle strutture già dirigenziali in posizioni organizzative)». 3.6. Dunque, le suddette precisazioni consentono dichiarire che la ratio decidendi posta a fondamento della decisione della sentenza di appello è costituita dal mancato svolgimento di funzioni dirigenziali da parte dei lavoratori, atteso chela Corte d’Appello: ha escluso, in sede di interpretazione del Regolamento del Dipartimento (la cui adozione era prevista dall’Atto aziendale), che quest’ultimo aveva istituito i “settori” come strutture semplici o complessee che le attività demandate agli stessi fossero riferibili a incarichi dirigenziali; ha affermato che le mansioni del profilo professionale dei lavoratori, come risultanti dalla declaratoria contrattuale, non avevano natura dirigenziale; ha rilevato che la prova per testi aveva confermato che i lavoratori avevano svolto le mansioni del proprio profilo professionale. Le argomentazioni della Corte d’Appello in ordine alla illegittimità dell’Atto aziendale e degli atti conseguenziali, per contrasto con l’art. 3 della legge n. 502 del 1992 e la contrattazione collettiva, che comunque va rilevato è questionedi diritto, risultano quindi non decisive rispetto alla fattispecie in esame, atteso che l’accoglimento dell’appello dell’ASP e il rigetto della domanda dei lavoratori si fonda sull’accertamento in concreto delle mansioni svolte, tenuto conto del processo logico - giuridico trifasico e delle risultanze della prova per testi. Il tema dello svolgimento delle mansioni dirigenziali “superiori” costituiva oggetto del thema decidendumdel giudizio e sullo stesso si formava il contraddittorio, essendo la causa petendi della domanda proposta dei ricorrenti , e venendo contestato da ll’ASP, come espongono gli stessi ricorrenti nel ricordare che le difese dell’ASP in primo grado,vertevano anche sul mancat o espletamento di funzioni dirigenziali.La Corte d’Appello ha riportato ed esamina to la disposizione del Regolamento e osserva come le relative mansioni non eccedono quelle desumibili dalle declaratorie dei profili di “collaboratore amministrativo-professionale” e di “collaboratore amministrativo professionale esperto”, di cui all’allegato 1 del CCNL di Comparto 7 aprile 1999, riportando ed esaminandoanche le relative declaratorie. La Corte d’Appello ha, inoltre,precisato che quanto agli unici punti della disposizione di regolamento citata che parevano eccedere attività meramente istruttorie o la predisposizione di atti da sottoporre all’organo munito di rappresentanza esterna, si doveva precisare che nessuno dei testi escussi aveva riferito di attività svolte dai ricorrenti che avessero attinenza a eventuali modifiche della pianta organica, o che comportassero interventi sulla pianta organica. 4. Con il secondo motivo si prospetta violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 1-bis, 15-ter, comma 1,del d.lgs. n. 502 del 1992, dell’art. 6, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 201, dell’art. 3, comma 1, della legge Regione Calabria n. 2 del 196 (art. 360, n. 3, cpc). Si contesta l’esame degli atti di macro-organizzazione effettuato dalla Corte d’Appello. 4.1. Il motivo è inammissibile. Quanto all’atto aziendale la mancanza di decisività delle argomentazioni della sentenza di appello, come esposto nella trattazione del primo motivo di ricorso , esclude la rilevanza della censura. Quanto al Regolamento del Dipartimento si osserva che l’interpretazione dello stesso effettuata dalla Corte d’Appello non è censurata con l’indicazione delle regole ermeneutiche che sarebbero state violate. 5. Con il terzomotivo di ricorso è dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 52, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 165 del 2001 (art. 360, n.3, cpc).È contestata la valutazione delle risultanze probatorie effettuata dalla Corte d’Appello quanto alla riferibilità delle mansioni effettivamente svolte dai lavoratori a quelle proprie delle qualifiche rivestite, con riguardo alle declaratorie contrattuali dei profili di “collaboratore amministrativo professionale” e di “collaboratore amministrativo professionale esperto” di cui all’allegato 1 del CCNL di comparto del 7 aprile 1999. 5.1. Il motivo è inammissibilelimitandosi a una contestazione generica rispetto al procedimento logico-giuridico trifasico operato dalla Corte d’Appello, che ha esaminato le declaratoria contrattuali dei profili professionali e delle mansioni previste dal regolamento,e le risultanze probatorie. Il procedimento logico-giuridico diretto alla determinazione dell'inquadramento di un lavoratore subordinato si sviluppa in tre fasi successive, consistenti nell'accertamento in fatto delle attività lavorative concretamente svolte, nell'individuazione delle qualifiche e gradi previsti dal contratto collettivo di categoria e nel raffronto tra i risultati di tali due indagini. Ai fini dell'osservanza di tale procedimento, è necessario che, pur senza rigide formalizzazioni, ciascuno dei suddetti momenti di ricognizione, come nella specie correttamente effettuato dalla Corte d’Appello, trovi ingresso nel ragionamento decisorio (Cass. 30580 del 2019). 6. Conil quarto motivo di ricorso è dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 91, 92, 96, comma 3, cod. proc. c iv. , in relazione all’art. 417-bis (art. 360, n. 3, cpc). Assumono i ricorrenti di essere stati condannati punitivamente alle spese di giudizio, avendo la Corte applicato implicitamente l’art. 96, comma 3, cpc. 6.1. Il motivo è inammissibile, in quanto la dedotta eccesiva onerosità della statuizione della Corte d’Appello, non è supportata da alcuna specifica indicazione relativa al valoredella controversia e alle tariffe professionali, al fine di far apprezzare a questa Corte la doglianza.7. Il ricorso va rigettato. 8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 4.000,00 per compensi professionali, euro 200,00 per esborsi, spese generali in misura del 15% e accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 de