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CassazionesentenzaSezione 1Decisione del 26 maggio 2022

Cassazione n. 17181/2022

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to la seguente ORDINANZA sul ricorso 5101/2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n.97, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al ricorso; - ricorrente - contro Comune di [OSCURATO:PERSONA] a Cancello, in persona del sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 7, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende, giusta procura in calce al controricorso; - controricorrente - contro F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : G E N O V E S E F R A N C E S C O A N T O N I O S A L V A T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 5101/2020 Numero sezionale 1675/2022 Numero di raccolta generale 17181/2022 Fallimento IAP – Impresa di [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., in persona Data pubblicazione 26/05/2022 del curatore dott. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n.10, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al controricorso; - controricorrente - avverso la sentenza n. 160/2019 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il 20/12/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/04/2022 dal cons. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]

1. – La Corte d’appello di Napoli ha rigettato il reclamo ex art.18 l.fall. proposto dalla società Impresa di [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:SOCIETA]. avverso la sentenza del 19/07/2019 con cui il Tribunale di Napoli ne aveva dichiarato il fallimento, su ricorso avanzato in data 11/01/2019 dal Comune di [OSCURATO:PERSONA] a Cancello, quale creditore della stessa I.A.P. – cui aveva affidato il servizio di gestione e riscossione delle entrate tributarie comunali e patrimoniali – per la somma complessiva di euro 5.665.265,49 in base a lodo arbitrale del 20/11/2018, nonostante la Corte d’appello in data 25/07/2019 ne avesse sospeso l’efficacia (per inesistenza prima facie della clausola arbitrale) nelle more del giudizio di impugnazione ex art. 829 c.p.c. promosso dalla debitrice in data 19/02/2019.

2. – Avverso detta decisione la [OSCURATO:SOCIETA]. ha proposto ricorso per cassazione affidato a sette motivi, cui hanno resistito con controricorso sia il Fallimento intimato, sia il Comune di [OSCURATO:PERSONA] a Cancello che ha anche depositato memoria ex art. 380-bis.1 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA]

3. – Va preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per tardività della sua notifica a mezzo pec, sollevata da F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 5101/2020 Numero sezionale 1675/2022 Numero di raccolta generale 17181/2022 Data pubblicazione 26/05/2022 entrambi i controricorrenti e ribadita in memoria, in quanto dalla allegata “ricevuta di accettazione” risulta che, a fronte della comunicazione della sentenza a cura della cancelleria in data 20/12/2019, la notifica telematica del ricorso è stata tempestivamente avviata il 20 gennaio 2020 (lunedì) alle ore 23:53:00, a nulla rilevando il fatto che le tre “ricevute di avvenuta consegna” rechino la data 21 gennaio 2020 con gli orari 00:00:07, 00:00:08 e 00:00:10.

3.1. – Invero, con riguardo alla notifica del ricorso per cassazione a mezzo pec, questa Corte ha già avuto occasione di precisare che, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 75 del 2019 – la quale ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 16-septies del d.l. n. 179 del 2012, conv. con modif., dalla l. n. 221 del 2012, nella parte in cui tale norma prevedeva che la notifica eseguita con modalità telematiche, la cui ricevuta di accettazione è generata dopo le ore 21 ed entro le ore 24, si perfeziona, per il notificante, alle ore 7 del giorno successivo, anziché al momento di generazione della predetta ricevuta – deve farsi applicazione della regola generale di scindibilità soggettiva degli effetti della notificazione per notificante e destinatario (con "reductio ad legitimitatem" dell'art. 16 cit.), in base alla quale il termine per impugnare scade allo spirare delle ore 24.00 dell'ultimo giorno utile, essendo altrimenti impedito al ricorrente di utilizzare appieno il tempo per approntare la propria difesa (Cass.29584/2021; conf.

Cass. 4712/2020; cfr. Cass. 1383/2022).

4. – Con il primo motivo, rubricato violazione e/o falsa applicazione degli artt. 830, comma 4, c.p.c. e 6, l.fall. (in relazione all’art. 360, nn. 3 e 4 c.p.c.), si censura l’irriducibile contraddittorietà e confusione dell’affermazione contenuta a pag. 16 della sentenza impugnata (“Al di là del fatto che la sospensione dell’efficacia esecutiva del Lodo non poteva essere conosciuto dal Tribunale, essendo stato il relativo provvedimento pubblicato dopo la decisione e F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 5101/2020 Numero sezionale 1675/2022 Numero di raccolta generale 17181/2022 Data pubblicazione 26/05/2022 la pubblicazione della sentenza di fallimento”), per avere la Corte d’appello erroneamente interpretato l’ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] con cui era stata concessa «la sospensione dell’Efficacia del Lodo ex art.830 cpc 4.co», nonostante il lodo arbitrale non fosse «mai stato sottoposto al procedimento per l’esecutività ex art. 825 c.p.c.».

4.1. – Il motivo è inammissibile poiché – in disparte l’avere lo stesso ricorrente dato atto che era stato proprio il Collegio dell’impugnazione del Lodo a riferirsi «alla sospensione dell’esecutività del Lodo», piuttosto che della sua efficacia – investe un semplice inciso argomentativo della sentenza impugnata, privo di portata decisiva nel contesto della motivazione resa dal giudice a quo.

5. – Con il secondo mezzo, rubricato violazione e/o falsa applicazione degli artt. 824 e 825, comma 4, c.p.c. e 6, l.fall. (in relazione all’art. 360, nn. 3 e 4 c.p.c.), si censura l’affermazione contenuta a pag. 16 della sentenza impugnata (“ammesso che il lodo rituale non sia assimilabile a questi fini ad un titolo giudiziale”), in quanto, «per effetto di tale formula dubitativa», la Corte territoriale nulla avrebbe chiarito «circa l’evidente erronea assimilazione, da parte del Tribunale, del Lodo arbitrale (…) alla sentenza giurisdizionale».

5.1. – Il motivo è inammissibile per ragioni analoghe a quelle sopra evidenziate, poiché – al di là del tenore testuale, trascritto dallo stesso ricorrente, dell’art. 824 bis c.p.c., per cui «Salvo quando disposto dall’articolo 825, il lodo ha dalla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria» – l’affermazione censurata, per quanto dubitativa e perplessa, non inficia il nucleo centrale della motivazione ivi contestualmente espressa, nel senso che, ai fini della contestata legittimazione ad agire ex art. 6 l.fall., «di per sé non rileva che il credito azionato non sia fondato su di un titolo esecutivo e, addirittura, che non sia portato da un titolo giudiziale».F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 5101/2020 Numero sezionale 1675/2022 Numero di raccolta generale 17181/2022 Data pubblicazione 26/05/2022

5.2. – Si tratta invero di motivazione del tutto conforme alla consolidata giurisprudenza di questa Corte per cui, «in tema di iniziativa per la dichiarazione di fallimento, l'art. 6 l.fall., laddove stabilisce che il fallimento è dichiarato, fra l'altro, su istanza di uno o più creditori, non presuppone un definitivo accertamento del credito in sede giudiziale, né l'esecutività del titolo, essendo viceversa a tal fine sufficiente un accertamento incidentale da parte del giudice all'esclusivo scopo di verificare la legittimazione dell'istante» (Cass. Sez.

U, 1521/2013; Cass. 11421/2014, 30827/2018, 17105/2019).

Tale delibazione incidentale, autonoma e necessaria a fronte di un credito contestato, non pregiudica l'esito della controversia volta all'accertamento di quel debito (Cass. 25870/2011) e può essere meno rigorosa al ricorrere di determinate condizioni, come nel caso in cui il credito sia stato già accertato con una pronuncia giudiziale a cognizione piena, rilevando in quel caso solo “significative anomalie” della pronuncia (Cass. 27689/2018, 5001/2016).

6. – Con il terzo mezzo, rubricato «violazione e/o falsa applicazione di norma di diritto e di principi di diritto della S.C. ai sensi dell’art. 6 L.F. in relazione all’art. 360 n. 3 e 4», si censura il richiamo ai precedenti di Cass. Sez.

U, 1521/2013 e Cass.30827/2018, «per l’erronea manifesta applicazione al caso de quo» e perché la corte d’appello, «immemore dell’effetto devolutivo, pieno ed automatico del reclamo», non avrebbe «minimamente e fattivamente esaminati i discernenti atti giudiziali allegati, appiattendosi sulla sentenza del Tribunale», senza porre in essere «un reale ed effettivo esame incidentale» della legittimazione del creditore istante e senza «verificare la fondatezza e legittimità» dei «qualificati motivi di cui all’atto d’impugnazione per nullità del Lodo a critica vincolata».

6.1. – La censura è inammissibile poiché, per un verso, difetta di specificità (quanto ai pretesi «atti giudiziali allegati», solo così genericamente indicati) e, per altro verso, trascura che la Corte F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 5101/2020 Numero sezionale 1675/2022 Numero di raccolta generale 17181/2022 Data pubblicazione 26/05/2022 d’appello ha in realtà operato, a pag. 17 della sentenza impugnata, una pur sommaria delibazione incidentale, osservando, in particolare, che «la stessa inibitoria è stata concessa essendosi ravvisato il fumus di un motivo formale di impugnazione del lodo (la “nullità del lodo impugnato per inesistenza della clausola arbitrale”), il che non toglie valenza a quanto sostenuto dal Comune, secondo cui, a prescindere dal titolo costituito dal lodo, l’effettività del credito rimane attestata dalle “prove acquisite nell’ambito dello stesso procedimento arbitrale, comunque svoltosi nel contraddittorio, a partire dal contratto e/o dalle certificazioni degli incassi e/o mancati incassi”».

Al riguardo è appena il caso di osservare che si tratta di un accertamento di tipo meritale, come tale sottratto allo scrutinio di legittimità.

7. – Con il quarto motivo, formulato subordinatamente ai precedenti e rubricato «violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto e di principi di diritto della S.C. ai sensi dell’art. 6 L.F. in relazione all’art. 360 n. 3 e 4», si censura il richiamo al precedente di Cass. 6306/2014, osservandosi che, venuta meno la declaratoria d’ufficio del fallimento, la valutazione incidentale del credito costituirebbe un passaggio imprescindibile e la Corte d’appello avrebbe dovuto necessariamente valutare le contestazioni del credito da parte del reclamante.

7.1. – La censura è inammissibile per rilievi analoghi a quelli già svolti in relazione ai motivi che precedono, ed in particolare per il suo difetto di specificità.

7.2. – Se è invero pacifico che la dichiarazione di fallimento presuppone un'autonoma delibazione incidentale da parte del tribunale fallimentare, compatibilmente con il carattere sommario del rito, circa la sussistenza del credito dedotto a sostegno dell'istanza – quale necessario postulato della verifica della legittimazione del creditore a chiedere il fallimento – e che in tale ambito il giudice è chiamato a valutare sia le allegazioni e produzioni della parte istante, F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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8. – Il quinto motivo, rubricato «violazione e/o falsa applicazione di norma di diritto e di principi di diritto della S.C. ai sensi dell’art. 6 L.F. in relazione all’art. 360 n. 3 e 4», contesta il richiamo al precedente di Cass. 21327/2005 e la successiva affermazione per cui “D’altronde, l'oggetto dell'istruttoria pre- fallimentare è rappresentato solo dallo stato di insolvenza del debitore e non anche dalla sussistenza del diritto del creditore istante (che, semmai, costituisce il petitum del giudizio per l'ammissione al passivo)”, in quanto «irriducibilmente contraddittoria e confusa», essendo dopo la riforma del 2006 imprescindibile l’accertamento della legittimazione del creditore istante.

9. – Anche il sesto mezzo, rubricato «violazione e/o falsa applicazione di norma di diritto ai sensi dell’art. 6 L.F. degli artt. 827, 828, 829 e 830 cpc nonché ai sensi dell’art. 116 cpc, in relazione all’art. 360 n. 3 e 4», contesta il richiamo al precedente di Cass.21327/2005, in uno alla successiva affermazione della Corte d’appello per cui “resta fermo che certamente non si può discorrere nella specie di carenza di legittimazione del creditore, avendo questi dedotto ed anche documentato di essere titolare di pretesa di importo rilevante (nel complesso pari ad almeno € 5.000.000,00 circa) accertata come dovuta in sede arbitrale, giusta un titolo che, benché impugnato, era provvisoriamente esecutivo considerato che la F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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9.1. – Entrambi i motivi, esaminabili congiuntamente in quanto connessi, sono inammissibili, poiché isolano delle affermazioni dei giudici di secondo grado che, per quanto infelici sotto certi aspetti, non sono tali, se inquadrate nel contesto complessivo della motivazione resa, da inficiarne la tenuta, entro i limiti della soglia di costituzionalità sindacabile in questa sede (Cass. Sez.

U, 8053/2014).

9.2. – Non è improbabile che, con le frasi in contestazione, la Corte territoriale intendesse evocare l’orientamento per cui lo stato d'insolvenza ex art. 5 l.fall. non presuppone il definitivo accertamento del credito in sede giudiziale, né l'esecutività del titolo (Cass.576/2015), e lo stesso accertamento in sede prefallimentare non si fonda sull’esistenza del credito, ma sulla sussistenza dei presupposti del fallimento, tant'è che il creditore istante ha comunque l’onere di presentare domanda di ammissione al passivo, sicché la domanda di fallimento integra un’azione a contenuto meramente processuale, rispetto al quale l'accertamento del credito si pone, appunto, come incidentale, ai fini della legittimazione al ricorso (Cass. 23420/2016).

9.3. – In ogni caso risulta evidente, anche alla luce dei rilievi svolti sub

4.1. e 5.2, che i giudici di merito abbiano valutato incidentalmente iuxta alligata et probata, ai fini del riscontro della legittimazione attiva ex art. 6 l.fall., l’esistenza di un credito del Comune verso la società cui esso aveva affidato il servizio di gestione e riscossione delle entrate tributarie comunali e patrimoniali, e ciò a prescindere dall’efficacia del lodo arbitrale emesso inter partes, l’esito del cui giudizio di impugnazione non è stato allegato in questa sede.

9.4. – Va altresì aggiunto che le deduzioni svolte a pag. 30 del ricorso circa «i due documenti» che non sarebbero stati «nemmeno superficialmente» scrutinati dalla Corte territoriale, «attestanti il F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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10. – Il settimo ed ultimo motivo, rubricato (testualmente) «violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto ai sensi dell’art. 5 e 6 L.F., cpc, nonché ai sensi dell’art. 116 cpc, in relazione all’art. 360 n. 3 e 4», censura il paragrafo 5 della sentenza impugnata, dedicato al tema degli indici di insolvenza, per aver errato la corte d’appello a «ritenere che la società non era in grado di far fronte ai propri debiti, pur avendo un complessivo patrimonio attivo di Euro 15.943.371,65 rispetto alla posizione debitoria per €. 5.282.941,81», nonché per avere erroneamente valutato i crediti certi della società, le immobilizzazioni materiali consistenti in opere d’arte, la mancanza di protesti e procedure esecutive immobiliari, il numero effettivo dei creditori ammessi allo stato passivo fallimentare e l’illegittima ammissione al passivo del Comune istante (testualmente) «sebbene con riserva ex art. 93 L.F. (nonostante la non ammissibilità ex lege all’insinuazione anche con riserva)».

10.1. – Il motivo è inammissibile, poiché le plurime censure che veicola, pur prospettate come violazioni di legge, afferiscono al merito della valutazione operata dalla Corte d’appello in applicazione del principio per cui lo stato di insolvenza delle società che non siano in liquidazione (come la debitrice) non va desunto dal rapporto tra attività e passività, bensì dalla impossibilità dell'impresa di continuare ad operare proficuamente sul mercato, fronteggiando con mezzi ordinari le proprie obbligazioni, che si traduca in una situazione d'impotenza strutturale (e non soltanto transitoria) a soddisfare regolarmente e con mezzi normali le obbligazioni medesime, per il venir meno delle condizioni di liquidità e di credito necessarie allo svolgimento dell’attività (ex plurimis, Cass. 29913/2018, 26217/2005, 2830/2001).F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

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10.2. – Si aggiunga che, per giurisprudenza consolidata di questa Corte, «il convincimento espresso dal giudice di merito circa la sussistenza dello stato di insolvenza costituisce apprezzamento di fatto, incensurabile in cassazione, ove sorretto da motivazione esauriente e giuridicamente corretta» (Cass. 17105/2019; Cass.23437/2017; Cass. 7252/2014) e, nel caso di specie, i giudici di merito hanno valorizzato, da pag. 21 a pag. 24 della sentenza impugnata, tutti gli indici dai quali è stato desunto lo stato di insolvenza della società I.A.P., sottolineando in particolare l’assoluta inattendibilità dei dati di bilancio e della contabilità della debitrice.

11. – All’inammissibilità del ricorso segue la condanna alle spese processuali, liquidate in dispositivo.

12. – Sussistono i presupposti processuali per il cd. raddoppio del contributo unificato a carico del ricorrente, se dovuto (Cass. Sez.

U, 20867/2020, 4315/2020).

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida per ciascuno dei due controricorrenti in Euro 7.000 per compensi, oltre a spese forfettarie nella misura del 15 per cento, esborsi liquidati in Euro 200,00 ed accessori di legge. (breve memoria Comune solo su tardività ricorso) Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 27/04/2022 Il Presidente F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S .

P .

A .

N G C

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
to la seguente ORDINANZA sul ricorso 5101/2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n.97, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al ricorso; - ricorrente - contro Comune di [OSCURATO:PERSONA] a Cancello, in persona del sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 7, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende, giusta procura in calce al controricorso; - controricorrente - contro F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : G E N O V E S E F R A N C E S C O A N T O N I O S A L V A T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 5101/2020 Numero sezionale 1675/2022 Numero di raccolta generale 17181/2022 Fallimento IAP – Impresa di [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., in persona Data pubblicazione 26/05/2022 del curatore dott. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n.10, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al controricorso; - controricorrente - avverso la sentenza n. 160/2019 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il 20/12/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/04/2022 dal cons. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. – La Corte d’appello di Napoli ha rigettato il reclamo ex art.18 l.fall. proposto dalla società Impresa di [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:SOCIETA]. avverso la sentenza del 19/07/2019 con cui il Tribunale di Napoli ne aveva dichiarato il fallimento, su ricorso avanzato in data 11/01/2019 dal Comune di [OSCURATO:PERSONA] a Cancello, quale creditore della stessa I.A.P. – cui aveva affidato il servizio di gestione e riscossione delle entrate tributarie comunali e patrimoniali – per la somma complessiva di euro 5.665.265,49 in base a lodo arbitrale del 20/11/2018, nonostante la Corte d’appello in data 25/07/2019 ne avesse sospeso l’efficacia (per inesistenza prima facie della clausola arbitrale) nelle more del giudizio di impugnazione ex art. 829 c.p.c. promosso dalla debitrice in data 19/02/2019. 2. – Avverso detta decisione la [OSCURATO:SOCIETA]. ha proposto ricorso per cassazione affidato a sette motivi, cui hanno resistito con controricorso sia il Fallimento intimato, sia il Comune di [OSCURATO:PERSONA] a Cancello che ha anche depositato memoria ex art. 380-bis.1 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 3. – Va preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per tardività della sua notifica a mezzo pec, sollevata da F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : G E N O V E S E F R A N C E S C O A N T O N I O S A L V A T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 5101/2020 Numero sezionale 1675/2022 Numero di raccolta generale 17181/2022 Data pubblicazione 26/05/2022 entrambi i controricorrenti e ribadita in memoria, in quanto dalla allegata “ricevuta di accettazione” risulta che, a fronte della comunicazione della sentenza a cura della cancelleria in data 20/12/2019, la notifica telematica del ricorso è stata tempestivamente avviata il 20 gennaio 2020 (lunedì) alle ore 23:53:00, a nulla rilevando il fatto che le tre “ricevute di avvenuta consegna” rechino la data 21 gennaio 2020 con gli orari 00:00:07, 00:00:08 e 00:00:10. 3.1. – Invero, con riguardo alla notifica del ricorso per cassazione a mezzo pec, questa Corte ha già avuto occasione di precisare che, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 75 del 2019 – la quale ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 16-septies del d.l. n. 179 del 2012, conv. con modif., dalla l. n. 221 del 2012, nella parte in cui tale norma prevedeva che la notifica eseguita con modalità telematiche, la cui ricevuta di accettazione è generata dopo le ore 21 ed entro le ore 24, si perfeziona, per il notificante, alle ore 7 del giorno successivo, anziché al momento di generazione della predetta ricevuta – deve farsi applicazione della regola generale di scindibilità soggettiva degli effetti della notificazione per notificante e destinatario (con "reductio ad legitimitatem" dell'art. 16 cit.), in base alla quale il termine per impugnare scade allo spirare delle ore 24.00 dell'ultimo giorno utile, essendo altrimenti impedito al ricorrente di utilizzare appieno il tempo per approntare la propria difesa (Cass.29584/2021; conf. Cass. 4712/2020; cfr. Cass. 1383/2022). 4. – Con il primo motivo, rubricato violazione e/o falsa applicazione degli artt. 830, comma 4, c.p.c. e 6, l.fall. (in relazione all’art. 360, nn. 3 e 4 c.p.c.), si censura l’irriducibile contraddittorietà e confusione dell’affermazione contenuta a pag. 16 della sentenza impugnata (“Al di là del fatto che la sospensione dell’efficacia esecutiva del Lodo non poteva essere conosciuto dal Tribunale, essendo stato il relativo provvedimento pubblicato dopo la decisione e F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : G E N O V E S E F R A N C E S C O A N T O N I O S A L V A T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 5101/2020 Numero sezionale 1675/2022 Numero di raccolta generale 17181/2022 Data pubblicazione 26/05/2022 la pubblicazione della sentenza di fallimento”), per avere la Corte d’appello erroneamente interpretato l’ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] con cui era stata concessa «la sospensione dell’Efficacia del Lodo ex art.830 cpc 4.co», nonostante il lodo arbitrale non fosse «mai stato sottoposto al procedimento per l’esecutività ex art. 825 c.p.c.». 4.1. – Il motivo è inammissibile poiché – in disparte l’avere lo stesso ricorrente dato atto che era stato proprio il Collegio dell’impugnazione del Lodo a riferirsi «alla sospensione dell’esecutività del Lodo», piuttosto che della sua efficacia – investe un semplice inciso argomentativo della sentenza impugnata, privo di portata decisiva nel contesto della motivazione resa dal giudice a quo. 5. – Con il secondo mezzo, rubricato violazione e/o falsa applicazione degli artt. 824 e 825, comma 4, c.p.c. e 6, l.fall. (in relazione all’art. 360, nn. 3 e 4 c.p.c.), si censura l’affermazione contenuta a pag. 16 della sentenza impugnata (“ammesso che il lodo rituale non sia assimilabile a questi fini ad un titolo giudiziale”), in quanto, «per effetto di tale formula dubitativa», la Corte territoriale nulla avrebbe chiarito «circa l’evidente erronea assimilazione, da parte del Tribunale, del Lodo arbitrale (…) alla sentenza giurisdizionale». 5.1. – Il motivo è inammissibile per ragioni analoghe a quelle sopra evidenziate, poiché – al di là del tenore testuale, trascritto dallo stesso ricorrente, dell’art. 824 bis c.p.c., per cui «Salvo quando disposto dall’articolo 825, il lodo ha dalla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria» – l’affermazione censurata, per quanto dubitativa e perplessa, non inficia il nucleo centrale della motivazione ivi contestualmente espressa, nel senso che, ai fini della contestata legittimazione ad agire ex art. 6 l.fall., «di per sé non rileva che il credito azionato non sia fondato su di un titolo esecutivo e, addirittura, che non sia portato da un titolo giudiziale».F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : G E N O V E S E F R A N C E S C O A N T O N I O S A L V A T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 5101/2020 Numero sezionale 1675/2022 Numero di raccolta generale 17181/2022 Data pubblicazione 26/05/2022 5.2. – Si tratta invero di motivazione del tutto conforme alla consolidata giurisprudenza di questa Corte per cui, «in tema di iniziativa per la dichiarazione di fallimento, l'art. 6 l.fall., laddove stabilisce che il fallimento è dichiarato, fra l'altro, su istanza di uno o più creditori, non presuppone un definitivo accertamento del credito in sede giudiziale, né l'esecutività del titolo, essendo viceversa a tal fine sufficiente un accertamento incidentale da parte del giudice all'esclusivo scopo di verificare la legittimazione dell'istante» (Cass. Sez. U, 1521/2013; Cass. 11421/2014, 30827/2018, 17105/2019). Tale delibazione incidentale, autonoma e necessaria a fronte di un credito contestato, non pregiudica l'esito della controversia volta all'accertamento di quel debito (Cass. 25870/2011) e può essere meno rigorosa al ricorrere di determinate condizioni, come nel caso in cui il credito sia stato già accertato con una pronuncia giudiziale a cognizione piena, rilevando in quel caso solo “significative anomalie” della pronuncia (Cass. 27689/2018, 5001/2016). 6. – Con il terzo mezzo, rubricato «violazione e/o falsa applicazione di norma di diritto e di principi di diritto della S.C. ai sensi dell’art. 6 L.F. in relazione all’art. 360 n. 3 e 4», si censura il richiamo ai precedenti di Cass. Sez. U, 1521/2013 e Cass.30827/2018, «per l’erronea manifesta applicazione al caso de quo» e perché la corte d’appello, «immemore dell’effetto devolutivo, pieno ed automatico del reclamo», non avrebbe «minimamente e fattivamente esaminati i discernenti atti giudiziali allegati, appiattendosi sulla sentenza del Tribunale», senza porre in essere «un reale ed effettivo esame incidentale» della legittimazione del creditore istante e senza «verificare la fondatezza e legittimità» dei «qualificati motivi di cui all’atto d’impugnazione per nullità del Lodo a critica vincolata». 6.1. – La censura è inammissibile poiché, per un verso, difetta di specificità (quanto ai pretesi «atti giudiziali allegati», solo così genericamente indicati) e, per altro verso, trascura che la Corte F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : G E N O V E S E F R A N C E S C O A N T O N I O S A L V A T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 5101/2020 Numero sezionale 1675/2022 Numero di raccolta generale 17181/2022 Data pubblicazione 26/05/2022 d’appello ha in realtà operato, a pag. 17 della sentenza impugnata, una pur sommaria delibazione incidentale, osservando, in particolare, che «la stessa inibitoria è stata concessa essendosi ravvisato il fumus di un motivo formale di impugnazione del lodo (la “nullità del lodo impugnato per inesistenza della clausola arbitrale”), il che non toglie valenza a quanto sostenuto dal Comune, secondo cui, a prescindere dal titolo costituito dal lodo, l’effettività del credito rimane attestata dalle “prove acquisite nell’ambito dello stesso procedimento arbitrale, comunque svoltosi nel contraddittorio, a partire dal contratto e/o dalle certificazioni degli incassi e/o mancati incassi”». Al riguardo è appena il caso di osservare che si tratta di un accertamento di tipo meritale, come tale sottratto allo scrutinio di legittimità. 7. – Con il quarto motivo, formulato subordinatamente ai precedenti e rubricato «violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto e di principi di diritto della S.C. ai sensi dell’art. 6 L.F. in relazione all’art. 360 n. 3 e 4», si censura il richiamo al precedente di Cass. 6306/2014, osservandosi che, venuta meno la declaratoria d’ufficio del fallimento, la valutazione incidentale del credito costituirebbe un passaggio imprescindibile e la Corte d’appello avrebbe dovuto necessariamente valutare le contestazioni del credito da parte del reclamante. 7.1. – La censura è inammissibile per rilievi analoghi a quelli già svolti in relazione ai motivi che precedono, ed in particolare per il suo difetto di specificità. 7.2. – Se è invero pacifico che la dichiarazione di fallimento presuppone un'autonoma delibazione incidentale da parte del tribunale fallimentare, compatibilmente con il carattere sommario del rito, circa la sussistenza del credito dedotto a sostegno dell'istanza – quale necessario postulato della verifica della legittimazione del creditore a chiedere il fallimento – e che in tale ambito il giudice è chiamato a valutare sia le allegazioni e produzioni della parte istante, F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : G E N O V E S E F R A N C E S C O A N T O N I O S A L V A T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 5101/2020 Numero sezionale 1675/2022 Numero di raccolta generale 17181/2022 Data pubblicazione 26/05/2022 sia i fatti rappresentati dal debitore che valgano a dimostrare l'insussistenza dell'obbligazione addotta o la sua intervenuta estinzione (Cass. 23494/2020), nel caso di specie la Corte d’appello mostra di aver valutato le rispettive allegazioni e produzioni delle parti, senza che il ricorrente, al di là dei motivi di nullità del lodo riepilogati a pag. 9 del ricorso, abbia specificamente indicato gli elementi in base ai quali, a prescindere dal titolo arbitrale, emergerebbe l’insussistenza o l’estinzione (per pagamento, compensazione o altro) dell’obbligazione dedotta dal creditore istante. 8. – Il quinto motivo, rubricato «violazione e/o falsa applicazione di norma di diritto e di principi di diritto della S.C. ai sensi dell’art. 6 L.F. in relazione all’art. 360 n. 3 e 4», contesta il richiamo al precedente di Cass. 21327/2005 e la successiva affermazione per cui “D’altronde, l'oggetto dell'istruttoria pre- fallimentare è rappresentato solo dallo stato di insolvenza del debitore e non anche dalla sussistenza del diritto del creditore istante (che, semmai, costituisce il petitum del giudizio per l'ammissione al passivo)”, in quanto «irriducibilmente contraddittoria e confusa», essendo dopo la riforma del 2006 imprescindibile l’accertamento della legittimazione del creditore istante. 9. – Anche il sesto mezzo, rubricato «violazione e/o falsa applicazione di norma di diritto ai sensi dell’art. 6 L.F. degli artt. 827, 828, 829 e 830 cpc nonché ai sensi dell’art. 116 cpc, in relazione all’art. 360 n. 3 e 4», contesta il richiamo al precedente di Cass.21327/2005, in uno alla successiva affermazione della Corte d’appello per cui “resta fermo che certamente non si può discorrere nella specie di carenza di legittimazione del creditore, avendo questi dedotto ed anche documentato di essere titolare di pretesa di importo rilevante (nel complesso pari ad almeno € 5.000.000,00 circa) accertata come dovuta in sede arbitrale, giusta un titolo che, benché impugnato, era provvisoriamente esecutivo considerato che la F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : G E N O V E S E F R A N C E S C O A N T O N I O S A L V A T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 5101/2020 Numero sezionale 1675/2022 Numero di raccolta generale 17181/2022 Data pubblicazione 26/05/2022 sospensione dell'efficacia esecutiva del titolo è intervenuta dopo il fallimento”. 9.1. – Entrambi i motivi, esaminabili congiuntamente in quanto connessi, sono inammissibili, poiché isolano delle affermazioni dei giudici di secondo grado che, per quanto infelici sotto certi aspetti, non sono tali, se inquadrate nel contesto complessivo della motivazione resa, da inficiarne la tenuta, entro i limiti della soglia di costituzionalità sindacabile in questa sede (Cass. Sez. U, 8053/2014). 9.2. – Non è improbabile che, con le frasi in contestazione, la Corte territoriale intendesse evocare l’orientamento per cui lo stato d'insolvenza ex art. 5 l.fall. non presuppone il definitivo accertamento del credito in sede giudiziale, né l'esecutività del titolo (Cass.576/2015), e lo stesso accertamento in sede prefallimentare non si fonda sull’esistenza del credito, ma sulla sussistenza dei presupposti del fallimento, tant'è che il creditore istante ha comunque l’onere di presentare domanda di ammissione al passivo, sicché la domanda di fallimento integra un’azione a contenuto meramente processuale, rispetto al quale l'accertamento del credito si pone, appunto, come incidentale, ai fini della legittimazione al ricorso (Cass. 23420/2016). 9.3. – In ogni caso risulta evidente, anche alla luce dei rilievi svolti sub 4.1. e 5.2, che i giudici di merito abbiano valutato incidentalmente iuxta alligata et probata, ai fini del riscontro della legittimazione attiva ex art. 6 l.fall., l’esistenza di un credito del Comune verso la società cui esso aveva affidato il servizio di gestione e riscossione delle entrate tributarie comunali e patrimoniali, e ciò a prescindere dall’efficacia del lodo arbitrale emesso inter partes, l’esito del cui giudizio di impugnazione non è stato allegato in questa sede. 9.4. – Va altresì aggiunto che le deduzioni svolte a pag. 30 del ricorso circa «i due documenti» che non sarebbero stati «nemmeno superficialmente» scrutinati dalla Corte territoriale, «attestanti il F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : G E N O V E S E F R A N C E S C O A N T O N I O S A L V A T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 5101/2020 Numero sezionale 1675/2022 Numero di raccolta generale 17181/2022 Data pubblicazione 26/05/2022 pareggio tra quanto effettivamente incassato dai contribuenti e quanto versato all’Ente», difettano palesemente di autosufficienza. 10. – Il settimo ed ultimo motivo, rubricato (testualmente) «violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto ai sensi dell’art. 5 e 6 L.F., cpc, nonché ai sensi dell’art. 116 cpc, in relazione all’art. 360 n. 3 e 4», censura il paragrafo 5 della sentenza impugnata, dedicato al tema degli indici di insolvenza, per aver errato la corte d’appello a «ritenere che la società non era in grado di far fronte ai propri debiti, pur avendo un complessivo patrimonio attivo di Euro 15.943.371,65 rispetto alla posizione debitoria per €. 5.282.941,81», nonché per avere erroneamente valutato i crediti certi della società, le immobilizzazioni materiali consistenti in opere d’arte, la mancanza di protesti e procedure esecutive immobiliari, il numero effettivo dei creditori ammessi allo stato passivo fallimentare e l’illegittima ammissione al passivo del Comune istante (testualmente) «sebbene con riserva ex art. 93 L.F. (nonostante la non ammissibilità ex lege all’insinuazione anche con riserva)». 10.1. – Il motivo è inammissibile, poiché le plurime censure che veicola, pur prospettate come violazioni di legge, afferiscono al merito della valutazione operata dalla Corte d’appello in applicazione del principio per cui lo stato di insolvenza delle società che non siano in liquidazione (come la debitrice) non va desunto dal rapporto tra attività e passività, bensì dalla impossibilità dell'impresa di continuare ad operare proficuamente sul mercato, fronteggiando con mezzi ordinari le proprie obbligazioni, che si traduca in una situazione d'impotenza strutturale (e non soltanto transitoria) a soddisfare regolarmente e con mezzi normali le obbligazioni medesime, per il venir meno delle condizioni di liquidità e di credito necessarie allo svolgimento dell’attività (ex plurimis, Cass. 29913/2018, 26217/2005, 2830/2001).F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : G E N O V E S E F R A N C E S C O A N T O N I O S A L V A T O R E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 4 b 5 e 6 a f e 8 5 0 a b e 8 b b c 5 4 b 8 e 7 9 f b c 2 0 7 Numero registro generale 5101/2020 Numero sezionale 1675/2022 Numero di raccolta generale 17181/2022 Data pubblicazione 26/05/2022 10.2. – Si aggiunga che, per giurisprudenza consolidata di questa Corte, «il convincimento espresso dal giudice di merito circa la sussistenza dello stato di insolvenza costituisce apprezzamento di fatto, incensurabile in cassazione, ove sorretto da motivazione esauriente e giuridicamente corretta» (Cass. 17105/2019; Cass.23437/2017; Cass. 7252/2014) e, nel caso di specie, i giudici di merito hanno valorizzato, da pag. 21 a pag. 24 della sentenza impugnata, tutti gli indici dai quali è stato desunto lo stato di insolvenza della società I.A.P., sottolineando in particolare l’assoluta inattendibilità dei dati di bilancio e della contabilità della debitrice. 11. – All’inammissibilità del ricorso segue la condanna alle spese processuali, liquidate in dispositivo. 12. – Sussistono i presupposti processuali per il cd. raddoppio del contributo unificato a carico del ricorrente, se dovuto (Cass. Sez. U, 20867/2020, 4315/2020). P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida per ciascuno dei due controricorrenti in Euro 7.000 per compensi, oltre a spese forfettarie nella misura del 15 per cento, esborsi liquidati in Euro 200,00 ed accessori di legge. (breve memoria Comune solo su tardività ricorso) Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 27/04/2022 Il Presidente F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C
Sentenza Cassazione n. 17181/2022 — Fons Iuris — Fons Iuris