Cassazione n. 31249/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.397/2021 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] N 40, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA]' PARTNERS (-) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]' ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 15, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -controricorrente- nonchè contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- nonchè contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] -intimati- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO ANCONA n. 604/2020 depositata il23/06/2020. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 22/09/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Ritenuto che 1.-[OSCURATO:PERSONA], proprietario di un fabbricato sito in Cartoceto, provincia di Ancona, era altresì debitore del Fisco per somme ingenti e ha patteggiato la pena, in relazione ad un reato di corruzione in atti giudiziari, unitamente ai componenti di una Commissione Tributaria, davanti alla quale aveva agito per l'appunto in relazione al suo debito verso l'Erario. 1.1.- A conclusione di tale vicenda, inizialmente, il Rosato ha alienato il bene alla società [OSCURATO:SOCIETA], ora in liquidazione, ed a lui riconducibile: il che accadeva prima che il bene venisse confiscato a seguito della condanna penale e assegnato al Comune di Cartoceto. 1.2.- Quando il Comune è dunque diventato proprietario a seguito della confisca è emersa l’esistenza sul bene una ipoteca costituita dal Rosato a favore della [OSCURATO:PERSONA] del Lavoro, ed a garanzia di un finanziamento che quest'ultima aveva per l'appunto concesso alla [OSCURATO:PERSONA], di cui il Rosato era titolare. 2.-In base a tale ipoteca, la [OSCURATO:PERSONA] del Lavoro ha iniziato una esecuzione sull’immobile, costringendo il Comune di Cartoceto, nel frattempo diventato proprietario del bene, come si è detto per via della assegnazione a seguito della confisca, a proporre opposizione di terzo sul presupposto che l'atto di costituzione di ipoteca era un atto preordinato dolosamente dalla BNL e dal Rosato allo scopo di privare il Comune del suo diritto di proprietà sul bene. 3.-Il Tribunale di Pesaro ha qualificato l'opposizione del Comune non già come opposizione di terzo, bensì come opposizione all'esecuzione ex 615 cpc, e l’ha accolta ritenendo che l'atto di costituzione di ipoteca era stato dolosamente preordinato dalla banca e dal Rosato allo scopo di pregiudicare il Comune, che era diventato a seguito della confisca proprietario del bene. 3.1.- Avverso tale decisione hanno proposto appello principale la BNL e la società [OSCURATO:SOCIETA], che come si è detto, aveva in precedenza acquistato il bene da [OSCURATO:PERSONA]. Ma ha proposto appello incidentale altresì il Comune di Cartoceto chiedendo la riforma della sentenza di primo grado, nella parte in cui anziché dichiarare la nullità della costituzione di ipoteca ne ha dichiarato semplicemente l'inefficacia. La Corte di appello di Ancona ha accolto l'appello principale, escludendo che potesse prospettarsi una dolosa preordinazione della BNL e di [OSCURATO:PERSONA] nella costituzione di ipoteca, ed ha di conseguenza rigettato l'appello incidentale del Comune, escludendo che quella costituzione di ipoteca potesse integrare una frode alla legge, trattandosi piuttosto e semmai di una frode al creditore. 4.-Avverso tale sentenza ricorre il Comune di Cartoceto con tre motivi, a fronte dei quali v’è costituzione sia della [OSCURATO:SOCIETA] che della [OSCURATO:PERSONA] del Lavoro con controricorso. Il Comune di Cartoceto ha poi depositato memoria con cui ha osservato che parallelamente alla causa da lui iniziata ne è stata promossa una analoga dal Comune di Fano, diventato proprietario di altro fabbricato sempre confiscato per i medesimi motivi ad [OSCURATO:PERSONA]. Con tale memoria il Comune di Cartoceto eccepisce il giudicato esterno poiché sostiene che, nella causa iniziata dal Comune di Fano, è intervenuta sentenza di questa Corte, n. 28242 del 2020, la quale ha riconosciuto invece l'esistenza di un doloso accordo tra il Rosato e la BNL nella costituzione dell'ipoteca, accordo volto a pregiudicare le ragioni del Comune proprio attraverso la costituzione del vincolo, allo scopo di impedire all’ente territoriale di diventare proprietario. Considerato che 5.-Va anzitutto escluso che quanto deciso nel giudizio analogo ad opera di questa Corte, con la citata decisione n. 28242 del 2020, possa costituire giudicato esterno in questo giudizio, sia perché quella decisione è resa tra due parti diverse, essendo in quel caso interessato il Comune di Fano, sia perché anche nel caso in cui le parti fossero le stesse, l'accertamento in ordine al consilium fraudis, essendo accertamento sull'elemento soggettivo, non è suscettibile di costituire giudicato in un giudizio che abbia ad oggetto un diverso atto dispositivo, poiché l'elemento soggettivo deve essere valutato in relazione allo specifico atto oggetto di revocatoria e le conclusioni rese sull'uno non possono riguardare l'altro (Cass.8445/ 2023). Senza tacere del fatto che quella sentenza non ha affatto accertato l’esistenza della dolosa preordinazione, ma ha invece ritenuto assorbito il relativo motivo. 6.- Con il primo motivo il ricorrente denunzia violazione dell'articolo 2901 c.c nonché omesso esame di un fatto decisivo, nonché violazione dell'articolo 2700 del codice civile. La tesi è la seguente. Innanzitutto, secondo il ricorrente l'atto di costituzione di ipoteca volontaria deve ritenersi un atto a titolo gratuito in quanto non contestuale al credito garantito, e nel caso di atto a titolo gratuito non è necessario dimostrare la dolosa preordinazione ad eludere le ragioni del creditore essendo sufficiente la prova della consapevolezza del danno che al creditore si arreca compiendo quell'atto di disposizione: circostanza questa di cui il giudice di merito non avrebbe tenuto conto. In secondo luogo, era stato lo stesso Rosato, nel procedimento penale che si è concluso poi con il patteggiamento, ad ammettere di aver tentato di occultare parte del suo patrimonio per timore che lo aggredissero i creditori. Tale dichiarazione, resa davanti agli organi della giustizia penale, secondo il Comune ricorrente costituisce confessione ai sensi dell'articolo 2700 c.c. ossia fa piena prova fino a querela di falso che in realtà non è stata affatto proposta. Egli denuncia comunque la violazione del procedimento presuntivo che ha portato ad escludere un accordo preordinato ad eludere le ragioni del Comune. Il motivo è fondato per le ragioni che seguono. Non c’è violazione dell’articolo 2700 c.c. in quanto le dichiarazioni rese in sede penale non fanno piena prova fino a querela di falso, ma nel giudizio civile sono nuovamente valutabili dal relativo giudice nel contesto della controversia a lui sottoposta: si tratta di una prova, sia pure confessoria, assunta nel processo penale, e valutabile del giudice civile senza vincoli legali. Si deve peraltro ricordare che, se quella prova è invocata nel giudizio civile quale atto pubblico idoneo a fare fede del suo contenuto, allora va osservato che quest’ultimo fa piena prova solo del fatto che le dichiarazioni sono avvenute alla presenza del pubblico ufficiale, e del fatto che l’atto proviene da quest’ultimo, non già della veridicità di quanto in esso contenuto. Ciò non toglie, tuttavia, che quella dichiarazione abbia un valore indiziario del fatto da provare, e che possa essere valutata insieme agli altri elementi emersi nel corso della istruttoria (il consiglio dato dal funzionario di banca di portare i contanti a [OSCURATO:PERSONA], e l’aiuto concretamente reso a tal fine; il prestito fatto dalla banca, pur in presenza di disponibilità e di liquidità del Rosato; infine la costituzione di ipoteca anteriore al perfezionamento del finanziamento, e via dicendo): la valutazione degli elementi indiziari non va ovviamente fatta singolarmente, ma considerando tali elementi l’uno insieme all’altro, e per il significato probatorio, indiziario, che essi hanno complessivamente considerati. 7.- Con il secondo motivo il ricorrente denunzia violazione de gli articoli1345 e 2735 c.c. , nonché omesso esame di fatto rilevante e decisivo per il giudizio. Sostiene che l'atto compiuto dalla BNL dal Rosato, ed oggetto qui di revocatoria, è altresì un atto in frode alla legge in quanto teso a violare il divieto del patto commissorio: in altri termini il debitore, ossia Rosato, avrebbe costituito una garanzia a favore della banca, vale a dire concedendo a quest'ultima ipoteca sull'immobile, salva la possibilità di riscatto del bene mediante pagamento del debito: il che corrisponde per l'appunto alla vicenda sanzionata di nullità dall'articolo 2744 c.c.. La Corte di merito non ha tenuto conto di quale fosse la reale finalità o il reale scopo pratico della concessione di ipoteca, posto che l'intero procedimento era rivolto a costituire una garanzia a favore dello stesso debitore, e non già a favore della banca BNL, e ciò in quanto quest'ultima non aveva concesso alcun finanziamento, posto che le somme versate provenivano dallo stesso Rosato. Il motivo è fondato. Nel caso in cui una ipoteca sia concessa a garanzia del debito, inadempiuto il quale il bene ipotecato diventa di proprietà del creditore, può ovviamente configurare una ipotesi di frode al Fisco, che non rientra nella sanzione di cui all’articolo 1344 c.c., come rilevato dai giudici di merito, ma ciò non toglie che costituisca altresì un patto vietato direttamente da quella norma, che ne prevede la nullità. Ciò significa che altro è lo scopo di violare diritti di terzi, Fisco compreso, altro la natura commissoria del patto, che non può essere esclusa dal difetto di quell’intento elusivo: in altri termini, ben può darsi che un accordo tra debitore e creditore non abbia finalità di eludere diritti di terzi, ma che comunque preveda quanto vietato dall’articolo 2744 c.c. Alla fondatezza nei suindicati termini del 1° e del 2° motivo di ricorso consegue, assorbito il 3° motivo ( con il quale il ricorrente denunzia violazione degli articoli 91 e 92 c.p.c.),l’accoglimento del ricorso e la cassazione in relazione dell’impugnata sentenza, con rinvio alla Corte d’Appello di Ancona, che in diversa composizione procederà a nuovo esame. Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione. P.Q.M. La Corte accoglie p.q.r. il 1° e 1l 2° motivo d