Cassazione n. 37377/2022

a seguente ORDINANZA sul ricor o iscrittok al n. 40Q4/2017,,,R.G. osto da t >1 r1/4- 1144 pvl /1,<2 Ministero e - n erns, rappresen ato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato ed elettivamente domiciliato in Roma, via dei Portoghesi 12; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliato in Roma, presso la Cancelleria della Corte di cassazione; - controricorrente - avverso la sentenza della Corte d'appello di Roma n. 1708/2017 dell'Il aprile 2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 6 ottobre 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con ricorso depositato presso il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], premesso di avere lavorato per il Ministero dell'Interno con mansioni di coadiutore amministrativo per gestire il fenomeno dell'immigrazione sulla base di reiterati contratti di somministrazione di lavoro a tempo determinato ed a termine con relative proroghe, ha chiesto che fosse dichiarata la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, con risarcimento del danno; in subordine ha domandato il solo risarcimento del danno. [OSCURATO:PERSONA], nel contraddittorio dele parti, con sentenza n. 29/2014, ha accolto la sola domanda di risarcimento del danno. Il Ministero dell'Interno ha proposto appello che la Corte d'appello di Roma, nel contraddittorio delle parti, con sentenza n. 1708/2017, ha in parte accolto, rideterminando la misura del risarcimento. Il Ministero dell'Interno ha proposto ricorso per cassazione sulla base di un motivo. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso, proponendo ricorso incidentale sulla base di un motivo. Entrambe le parti hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] 1) Con un unico motivo il Ministero dell'Interno lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 115, comma 2, c.p.c., dell'art. 5, della legge n. 225 del 1992, dell'art. 2, comma 6, del d.l. n. 225 del 2010, degli artt. 20 e 21 del d.lgs. n. 276 del 2003, dell'art. 5 del d.lgs. n. 368 del 2001 e dell'art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, nonché della Direttiva europea n. 1999 del 1970 e dell'art. 20 del CCNL Ministeri 2002-2005. Il Ministero, dopo un ampio riepilogo delle ordinanze emesse al fine di affrontare l'emergenza presso gli uffici immigrazione, sostiene, innanzitutto, che la corte territoriale ha sottovalutato il rilievo sostanzialmente normativo di tali provvedimenti, sicché i contratti a termine non potevano considerarsi stipulati sulla base delle leggi ordinarie che disciplinavano la somministrazione di lavoro o i rapporti a tempo determinato, ma proprio in base alle ordinanze citate. Aggiunge, poi, che, a sostegno delle proroghe dei contrat oggetto di causa potevano essere richiamati leggi ed atti aventi forza di legge, che avevano tenuto conto della necessità di un massiccio utilizzo di personale per fronteggiare un carico di lavoro ben più ampio di quello ordinario e le cui motivazioni costituivano ormai un fatto notorio indebitamente ignorato dal giudice di appello. Inoltre, rileva che doveva essere presa in esame l'avvenuta stabilizzazione del rapporto lavorativo con il controricorrente a partire dal 10 settembre 2004. 2) La doglianza è infondata, dovendosi dare continuità all'orientamento che questa S.C. ha già espresso con plurime pronunce su censure ed in casi analoghi a quello qui in esame (tra le molte, in ordine di tempo, Cass., n. 13482/2018; Cass., n. 24697/2021; Cass., n. 21355/2022). Si è in proposito precisato che l'eccezionalità dello strumento - tale per cui ad atti di provenienza governativa è consentito, al di fuori delle ipotesi costituzionalmente tipiche e di rango primario del decreto legge (art. 77 Cost., comma 2) e del decreto delegato (art.76 Cost.), di derogare a norme di legge per ragioni di emergenza - impone che le deroghe siano consentite in modo espresso, come del resto sancito dall'art. 5, comma 5, legge n. 225/1992, ora art.25 del Codice della Protezione Civile, di cui al d.lgs. n. 1/2018 (cfr. Cass. n. 24490/2019, Cass. n. 13482/2018 cit., Cass. n. 26372/2017) e che, ove nel caso concreto residuino dubbi, prevale l'opzione interpretativa di ritenere l'ordinanza come non derogatoria della disciplina di legge (v., ancora, Cass.13482/2018). Pertanto, per derogare alle norme in tema di somministrazione di lavoro o di contratti a termine non basta che le 00.PP.CC.MM . prevedessero, com'è nel caso di specie, il ricorso per ragioni clt urgenza alla fornitura di lavoro in somministrazione o a termine, nulla essendo esplicitato rispetto alla deroga alle norme (d.lgs. n. 276/2003, artt. 20 e 21; d.lgs. n. 368/2001, artt. 1, 4 e 5) che disciplinavano ratione temporis tali istituti lavoristici e che prevedevano che le causali dei contratti fossero in essi esplicitate e corrispondessero ad effettive esigenze temporanee del datore di lavoro rispetto all'ufficio di destinazione. Costituisce poi dato acquisito alla giurisprudenza di questa S.C. (in ordine di tempo, Cass., n. 992/2019; Cass., n. 446/2021; Cass., n. 3815/2021) quello per cui, in materia di pubblico impiego privatizzato, nell'ipotesi di illegittima o abusiva successione anche di contratti di somministrazione di lavoro a termine, pur essendo esclusa, ai sensi dell'art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell'art. 86, comma 9, del d. Igs. n. 276 del 2003, la trasformazione in un rapporto a tempo indeterminato, si verifica in ogni caso la sostituzione della pubblica amministrazione- utilizzatrice nel rapporto di lavoro a termine e il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno parametrato alla fattispecie di portata generale di cui all'art. 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come "danno comunitario", determinato tra un minimo e un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto. Nel caso di specie, l'illegittima reiterazione si era già avuta, secondo l'accertamento della Corte territoriale che resiste al motivo di ricorso, ai tempi delle somministrazioni a termine e, dunque, la parimenti accertata illegittimità del termine apposto al successivo contratto (o contratti) stipulato direttamente con il lavoratore nulla aggiunge, se non sotto il profilo della gravità della precarizzazione indebitamente cagionata. Infine, in ordine alla circostanza dell'avvenuta stabilizzazione del controricorrente nel 2014, si rileva che la doglianza è priva dr pregio. Infatti, è ormai consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, in ordine al precariato scolastico, l'orientamento, formatosi a partire da Cass., n. 22552/2016, secondo cui, nell'ipotesi di reiterazione abusiva di contratti a termine stipulati ai sensi dell'art. 4 comma 1 della legge n. 124 del 1999, la stabilizzazione ottenuta ai sensi della legge n. 107 del 2015 ed anche l'immissione in ruolo avvenuta secondo il sistema del cosiddetto «doppio canale» costituiscono «misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l'abuso ed a "cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell'Unione"» e rendono non invocabile da parte del soggetto che ha subito l'abuso il principio affermato da Cass., SU, n. 5072/2016 in tema di «danno comunitario», con la conseguenza che torna ad espandersi la regola, immanente nel nostro ordinamento, in forza della quale il danno deve essere allegato e provato dal soggetto che assume di averlo subito. La stabilizzazione, quindi, opera come fatto modificativo del diritto al risarcimento del danno da illegittima reiterazione del contratto a termine ed impedisce, al soggetto che agisce, di rivendicare il «danno comunitario» nei termini indicati dal richiamato arresto delle Sezioni Unite, resosi necessario al fine di assicurare la doverosa conformazione del diritto nazionale ai principi dell'ordinamento eurounitario.Ne discende che l'onere di allegare e provare l'intervenuta stabilizzazione, ossia l'operare di una misura che soddisfi i requisiti richiesti dalla clausola 5 dell'[OSCURATO:PERSONA] allegato alla direttiva 1999/70/CE, grava sul datore di lavoro che abbia commesso l'abuso perché si è in presenza di un'eccezione in senso lato, non di una mera difesa (cfr. Cass., n. 21355/2022). Sulla base della regola residuale fissata dall'art. 2697, comma 2, c.c. gli effetti della mancata allegazione del fatto estinti e - modificativo o impeditivo ricadono sulla parte onerata, ove quel fatto non risulti dagli atti. Ulteriore corollario della ritenuta natura di eccezione in senso lato è che alla stessa si applicano le relative regole di rito e, pertanto, il principio secondo il quale l'eccezione de qua può essere rilevata anche d'ufficio dal giudice, in qualsiasi stato e grado del processo, purché sulla base delle allegazioni e di prove ritualmente acquisite o acquisibili al processo e, quindi, nelle controversie soggette al rito del lavoro, anche all'esito dell'esercizio dei poteri istruttori ex art. 421, comma 2, c.p.c., legittimamente esercitabili dal giudice, tenuto all'accertamento della verità dei fatti rilevanti ai fini della decisione (cfr. fra le tante, sul rilievo d'ufficio delle eccezioni in senso lato, Cass., n. 22371/2021; Cass., n. 25434/2019; Cass., n. 14755/2018). L'eccezione in senso lato è deducibile anche nel giudizio di cassazione, ma a condizione che la stessa non implichi nuovi accertamenti di fatto, perché è ius receptum il principio per il quale «ove una determinata questione giuridica che implichi un accertamento di fatto non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga detta questione in sede di legittimità ha l'onere, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegarne l'avvenuta deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente vi abbia provveduto, onde dare modo alla Corte di cassazione di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione prima di esaminare nel merito la questione stessa» (Cass., n. 2038/2019). Esclusivamente nell'ipotesi di ius superveniens (nel quale sono comprese le sentenze di accoglimento della Corte costituzionale) il giudice di legittimità è tenuto a dare immediata attuazione, anche d'ufficio, alla nuova regolamentazione della materia e, ove questa richieda accertamenti su elementi di fatto non desumibili dagli atti, a cassare la sentenza impugnata, rimettendo al giudice del merito il relativo compito (Cass., n. 13458/2016; Cass., n. 34209/2019). Ciò è accaduto, in relazione alle controversie in tema di precariato scolastico, nei giudizi già pendenti in cassazione al momento della pronuncia della Corte costituzionale n. 187/2016, successiva al rinvio pregiudiziale definito dalla Corte di giustizia dell'UE con la sentenza del 26 novembre 2014, nelle cause riunite C-22/13, da C-61/13 a C-63/13 e C-418/13, Mascolo ed altri. In quel caso, infatti, come già evidenziato in motivazione da Cass., n. 10538/2020, occorreva tenere conto dello ius superveniens e, in particolare, della pronuncia di incostituzionalità nella sua interezza (punto 59 della sentenza Cass., n. 22552/2016) e, quindi, anche di quanto osservato dal Giudice delle leggi in merito alla cancellazione dell'illecito. La Corte, pertanto, anche al fine di garantire la durata ragionevole del processo, ha esercitato il potere di cui all'art. 384, comma 2, c.p.c., nei casi in cui gli elementi di fatto rilevanti ai fini della decisione, seppure acquisiti in pendenza del giudizio di legittimità, risultavano incontestati fra le parti mentre, in difetto, ha rimesso l'accertamento al giudice del merito (cfr. Cass., n. 24038/2016; Cass., n. 24815/2016; Cass., n. 26932/2016), dando continuità all'orientamento sopra richiamato in ipotesi di ius superveniens. A siffatte ipotesi non è, invece, assimilabile quella che qui viene in rilievo perché la sentenza impugnata è stata pronunciata dalla corte distrettuale il 17 agosto 2017 e, al momento della dichiarazione di incostituzionalità già menzionata, nonché del successivo intervento nomofilattico di questa S.C. del 2016, il processo era pendente in grado di appello. Pertanto, era in quella sede che il Ministero ricorrente avrebbe dovuto allegare e provare il fatto impeditivo, modificativo o estintivo del diritto al risarcimento del danno. Il ricorso per cassazione, nella parte ove è incentrato sull'avvenuta stabilizzazione risalente all'anno 2014, prospetta, quindi, una questione giuridica, implicante accertamento di fatto, non dedotta tempestivamente nel giudizio di merito, sebbene la parte fosse in condizione di svolgere la relativa attività assertiva e probatoria. Ne deriva il rigetto del motivo. 3) [OSCURATO:PERSONA] ha pure proposto ricorso incidentale per violazione dell'art. 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010 e dell'art. 8 della legge n. 604 del 1966, sostenendo che l'indennità liquidata in suo favore avrebbe dovuto essere riconosciuta in misura maggiore. La doglianza è inammissibile. Innanzitutto, se ne rileva la genericità. Inoltre, si rileva che la corte territoriale ha determinato la detta indennità fra il minimo ed il massimo di legge e ha motivato la sua scelta richiamando i parametri di cui all'art. 8 della legge n. 604 del 1966 e la durata del rapporto a tempo determinato. 4) Il ricorso principale è respinto e quello incidentale è dichiarato inammissibile. Le spese di lite sono compensate, attesa la reciproca soccombenza. Non sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell'art. 1, comma 17, legge n. 228 del 2012, che ha aggiunto il comma 1 quater all'art. 13 del d.P.R. n. 115 del 2002, dell'obbligo per il ricorrente di versare l'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l'impugnazione integralmente rigettata, trattandosi di amministrazione statale difes dall'Avvocatura generale dello Stato e non tenuta al versamento del contributo unificato. Tali condizioni sussistono, invece, con riferimento a [OSCURATO:PERSONA], in ragione della dichiarazione di inammissibilità del suo ricorso incidentale. P.Q.M. La Corte, - rigetta il ricorso principale e dichiara inammissibile quello incidentale; - compensa le spese; - attesta che sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell'art. 1, comma 17, legge n. 228 del 2012, che ha aggiunto il comma 1 quater all'art. 13 del d.P.R. n. 115 del 2002, dell'obbligo per il ricorrente incidentale di ve