Cassazione n. 18553/2024

a seguente ORDINANZA sul ricorso 25339-2019 proposto da: A.S.U.R. MARCHE - [OSCURATO:PERSONA], in persona del Direttore Generale e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 15, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente principale - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], tutti elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 17/A, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] – Elisione della condanna al risarcimento del danno comunitario – Revocazione parziale della sentenza di appello. R.G.N. 2 5339/2019 CC07/06/2024 -controricorrenti – ricorrenti incidentali – nonchè contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - intimati - avverso la sentenza n. 28/2019 della CORTE D’APPELLO di ANCONA, depositata il 27/02/2019 R.G.N. 328/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/06/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che 1. Con sentenza n. 287 del 2017 il Tribunale di Ancona, in funzione di giudice del lavoro, ha così provveduto nel contraddittorio delle parti: a) in parziale accoglimento del ricorso exart. 414 c.p.c., ha dichiarato illegittima l’apposizione del termine ai contratti di lavoro stipulati tra i ricorrenti (sia in ragione del superamento del termine triennale che in ragione dell’apposizione di causali del tutto generiche) e la convenuta Azienda sanitaria (A.S.U.R. Marche) e, per l’effetto, l ’ ha condannat a a corrispondere a [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] le somme specificamente indicate in sentenza, a titolo di risarcimento del danno cd. comunitario; b) ha rigettato per il resto il ricorso (in particolare le domande: di trasformazione del contratto a termine in rapporto di lavoro a tempo indeterminato; di differenze retributive per la corresponsione degli scatti di anzianità e per gli intervalli estivi non lavorati tra la scadenza del termine ed il nuovo contrattoa tempo determinato). 2. L’appello dell’A.S.U.R., per quanto qui rileva, veniva parzialmente accolto nei termini di seguito indicati, in ragione dell’intervenuta stabilizzazione, nelle more, di alcuni dei lavoratori ricorrenti. 2.1. La sentenza di appello indi così statuiva: a) la Corte, in parziale accoglimento dell’appello, elimina la condanna dell’A.S.U.R. al pagamento dell’indennità omnicomprensiva dell’ultima retribuzione globale di fatto per le posizioni di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] e per dette posizioni - confermata nel resto la sentenza impugnata –dichiara compensate le spese di ciascun grado di giudizio; b) respinge l’appello per le posizioni delle parti appellate [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] e condanna l’appellante a rimborsare a costoro le spese come in sentenza liquidate. 3. A.S.U.R. Marche proponeva ricorso per cassazione articolato in tre motivi. 3.1. A sostegno dei motivi depositava altresì memoria l’AST di Ancona, quale gestione liquidatoria delle posizioni già appartenenti all’A.S.U.R. Marche. 4. Resistevano con controricorso i lavoratori in epigrafe indicati e [OSCURATO:PERSONA] proponeva altresì ricorso incidentale.Considerato che 1. Con il primo motivo viene dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 36, comma 5, d.lgs. n. 165 del 2001, dell’art. 32, comma 5, della l. n. 183 del 2010, per aver usufruito [OSCURATO:PERSONA] della procedura di stabilizzazione ed essere stata quindi assunta a tempo indeterminato con decorrenza dal 16.4.2019, con conseguente omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, in relazione all’art. 360, comma 1, c.p.c. n. 3 e n. 5. 1.1. Si insiste che [OSCURATO:PERSONA] sia stata ammessa alla procedura di stabilizzazione avviata dall’ASUR e - in esito ad essa –stabilizzata nella data innanzi indicata, sicché, è irrilevante che la stabilizzazione sia intervenuta dopo la pronunzia della sentenza di appello (avvenuta in data 27.2.2019). Conseguentementesi chiede venga cassata la sentenza di condanna al risarcimento del danno cd. comunitariodisposta in suo favore. 2. Con il secondo mezzo si denunzia l’omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c. con riguardo alla posizione di [OSCURATO:PERSONA], nonché la violazione e falsa applicazione dell’art. 36, comma 5, d.lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 32, comma 5, della l. n. 183 del 2010. 2.1. Si rappresenta che [OSCURATO:PERSONA] risultava tra i soggetti stabilizzati ed assunti in data 1.2.2018, quindi in data anteriore alla pronunzia della sentenza di appello, tanto emergendo dai documenti indicati nel motivo (nello specifico dalle determine A.S.U.R: Marche n. 1809/2017 e n. 1809/2018), in conseguenza di ciò si chiede che la sentenza della Corte territoriale venga cassata nella parte in cui dispone la condanna al pagamento in favore di [OSCURATO:PERSONA] del cd. danno comunitario. 3. Con la terza doglianza si censura la violazione e falsa applicazione dell’art. 36, comma 5, d.lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 32, comma 5, della l. n. 183 del 2010 con riguardo alle posizioni di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. 3.1. Si insiste che anche costoro non abbiano diritto al risarcimento del danno comunitario, chiedendosi che la sentenza della Corte territoriale venga nelle parti de quibus cassata. Nel dettaglio, si rappresenta che anche detti lavoratori siano assunti a tempo indeterminato e che quindi ad essi non competa il diritto al risarcimento del danno. 3.2. Nello specifico, rispetto alla posizione di [OSCURATO:PERSONA], si rappresenta non spetti il diritto al risarcimento del danno cd. comunitario avendo egli partecipato alla procedura di stabilizzazione dell’A.S.U.R. Marche ed avendo poi rinunziato alla stessa in ragione dell’assunzione a tempo indeterminato da parte di altra azienda sanitaria. 3.3. Del pari, si argomenta il risarcimento del danno comunitario non competa a [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], essendo stati entrambi assunti a tempo indeterminato da altre Aziende sanitarie. 4. Proponeva altresì ricorso incidentale articolato in unico motivo [OSCURATO:PERSONA], ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c. lamentando l’erroneo inserimento tra i soggetti stabilizzati da cui era disceso il mancato riconoscimento del diritto al risarcimento del danno. 4.1. Si rimarca che il [OSCURATO:PERSONA] non è stato stabilizzato ed assunto a tempo indeterminato in conseguenza della procedura posta in essere dall’A.S.U.R. Marche che aveva condotto all’assunzione a tempo indeterminato degli altri ricorrenti. 5. In via preliminare, va rimarcato che nelle more della decisione del ricorso per cassazione, la sentenza di appello impugnata è stata incisa dalla sentenza di revocazione della Corte di Appello di Ancona n. 29 del 2020 che ha corretto l’errore (invero materiale) in cui era incorsa la Corte territoriale, inserendo il [OSCURATO:PERSONA] tra i soggetti stabilizzati ed il Silenzi tra quelli non stabilizzati. 5.1. Conseguentemente il dispositivo della sentenza della sentenza n. 28 del 2019 della Corte di Appello di Ancona è stato corretto con inserimento di [OSCURATO:PERSONA] tra i soggetti non stabilizzati e aventi pertanto diritto al risarcimento del danno cd. comunitario e di Silenzi tra quelli stabilizzati, con conseguente rigetto delle pretese risarcitorie. 6. Tanto premesso e procedendo con ordine, quanto al primo motivo, con il quale si deduce che la stabilizzazione di [OSCURATO:PERSONA], benché successiva alla pronunzia della sentenza di appello, sia idonea alla elisione del danno, il Collegio ritiene non possa essere accolto alla luce del costante insegnamento sul punto della giurisprudenza di legittimità. 6.1. E’ consolidato, infatti, l ’ orientamento del giudice di legittimità (cfr.Cass. n. 22552/2016 e successive conformi) secondo cui la stabilizzazione, in quanto fatto modificativo, costituisce misura di elisione del cd. danno comunitario. 6.2. Detto fatto modificativo - costituente eccezione in senso lato - deve pertanto essere allegato e provato dalla parte datoriale; infatti, sulla base della regola di cui all’art. 2697, comma 2, c.c. gli effetti della mancata allegazione del fatto estintivo, modificativo o impeditivo ricadono sulla parte onerata ove quel fatto non risulti dagli atti. 6.3. Alla natura di eccezione in senso lato della stabilizzazione consegue, poi, l’applicazione ad essa delle relative regole di rito e dunque il principio secondo cui l’eccezione de qua può essere rilevata anche d ’ ufficio dal giudice, in qualsiasi stato e grado del processo, ma pur sempre sulla base delle allegazioni e delle prove ritualmente acquisite o acquisibili al processo e, quindi, nelle controversie soggette al rito del lavoro, anche all’esito dell’esercizio dei poteri istruttori ex art. 421, comma 2, c.p.c., legittimamente esercitabili dal giudice, tenuto all’accertamento della verità dei fatti rilevanti ai fini della decisione (cfr. fra le tante, sul rilievo d’ufficio delle eccezioni in senso lato, Cass., n. 22371/2021; Cass., n. 25434/2019; Cass., n. 14755/2018). 6.3. Quindi, quanto al ricorso in cassazione, l’eccezione in senso lato è deducibile in esso. 6.3.1. L’affermazione, tuttavia, merita una puntuale precisazione, alla luce di quanto si è già innanzi osservato, occorrendo che sia sempre rispettata la condizione che l’eccezione non implichi nuovi accertamenti di fatto.6.3.2. Costituisce ius receptum, infatti, il principio per il quale «ove una determinata questione giuridica che implichi un accertamento di fatto non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga detta questione in sede di legittimità ha l’onere, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegarne l’avvenuta deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente vi abbia provveduto, onde dare modo alla Corte di cassazione di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione prima di esaminare nel merito la questione stessa» (cfr.Cass., n. 2038/2019). 6.4. Conclusivamente, sulla scia degli insegnamenti, ex plurimis, di Cass. n. 21355/2022, di Cass. n. 37377/2022, di Cass. n. 29527/2022, ma anche di Cass. n. 8554/2022, il primo motivo del ricorso principale va rigettato, in quanto l’eccezione di avvenuta stabilizzazione, non può essere valutata, occorrendo astrattamente l’esame di documenti (si ricordi che la stabilizzazione è - incontestatamente – successiva alla pronunzia di appello) non prodotti in appello, documenti che nemmeno sono stati prodotti, né, si aggiunge, potevano più esserlo, nel giudizio di legittimità. 7. Il secondo motivo del ricorso principale - con cui si lamenta che Silenzi non sia stato ricompreso, nella sentenza qui impugnata, tra i soggetti stabilizzati e quindi non aventi più diritto al risarcimento del danno comunitario – va brevemente rilevato che a tanto ha provveduto la sentenza di revocazione di cui si è dato atto ai punti 5. e 5.1.7.1. Pertanto il secondo motivo del ricorso principale è inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse, avendo la sentenza di revocazione innanzi ricordata già provveduto all’inserimento di Silenzi tra i soggetti stabilizzati. 8. Nella terza doglianza si insiste che la sentenza di appello sia erronea nella parte in cui riconosce il diritto al risarcimento del danno per i lavoratori [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. 8.1. Il motivo è infondato alla luce dei principi già affermati più volte dal giudice di legittimità - tra le altre in Cass. n. 21355/2022, in Cass. n. 14815/2021, in Cass. n. 16336/2017, in Cass. 15353/2020 - cui il Collegio intende dar piena adesione, riportandosi anche ai sensi dell’art. 118 disp. att. c.p.c. alle motivazioni di dette pronunzie. 8.2. In armonia con gli insegnamenti della S.C. innanzi richiamati la stabilizzazione costituisce misura di elisione del risarcimento del danno comunitario solo quando sia diretta conseguenza dell’abuso e all’assunzione a tempo indeterminato provveda la stessa amministrazione resasi responsabile dello stesso. Già tale considerazione basta a palesare l’infondatezza del motivo, atteso che tutti e tre i lavoratori innanzi indicati sono stati sì assunti a tempo indeterminato, ma da altra amministrazione e non in conseguenza di procedure di stabilizzazione volte ad eliminare i danni prodotti dall’abusivo ricorso alla contrattazione a termine. 9. Con l’unico motivo del ricorso incidentale (implicitamente condizionato al mancato accoglimento della revocazione parziale, proposta in precedenza rispetto al ricorso per cassazione) si lamenta l’erroneo inserimento del [OSCURATO:PERSONA] tra i soggetti stabilizzati e si insiste nel diritto al risarcimento del danno. 9.1. Il ricorso incidentale resta assorbito alla luce di quanto si è già innanzi detto, stante la disposta emenda del dispositivo della sentenza impugnata da parte della sentenza di revocazione della Corte di Appello di Ancona n. 29 del 2020 che, come più volte ricordato, ha già inserito [OSCURATO:PERSONA] tra i soggetti aventi diritto alla stabilizzazione ed al risarcimento del danno cd. comunitario, qui ribadito il diritto allo stessoal risarcimento alla luce di quanto già esposto al punto 8.2. (essendo stato [OSCURATO:PERSONA] assunto sì a tempo indeterminato,ma da P.A. diversa rispetto a quella che aveva posto in essere l’abuso e non in esito a procedure di stabilizzazione promosse per l’elisione dell’abuso nella contrattazione a termine). 10. Conclusivamente si rigetta il ricorso principale, assorbito l’incidentale. 11. Le spese del giudizio di legittimità seguono la sostanziale soccombenza e si liquidano come in dispositivo. 12.Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater , del d.P.R. n. 115 del 2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13. P.Q.M. La Corte: rigetta il ricorso principale, assorbito l’incidentale; condanna parte ricorrente al pagamento in favore dei controricorrenti delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in € 200,00 per esborsi, € 4.000,00 per compensi professionali, oltre spese generali nella misura del 15% ed accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, si