Cassazione n. 19851/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA], il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza n. 5182 emessa in data 2/7/2021 dalla Corte d'Appello di Milano; visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso; udita la relazione del consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA] che chiede il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la sentenza indicata in epigrafe, la Corte d'Appello di Milano ha confermato la condanna in primo grado di [OSCURATO:PERSONA] per una malversazione ai danni dell'Unione Europea (art. 316-bis cod. pen.). All'imputato, nella sua qualità di Presidente dell'associazione senza scopo di lucro Camera di [OSCURATO:PERSONA], è rimproverato di aver utilizzato, dal gennaio al giugno 2015, somme ottenute dall'Unione Europea (limitatamente a euro 154.359), a titolo di sovvenzione per la realizzazione di un progetto di sviluppo dell'imprenditoria giovanile in Africa (EMYE), «per spese estranee al progetto, bonificandone una parte su conti personali o intestati a società riconducibili a lui e a sua sorella». 2. Contro la sentenza della Corte d'Appello ha presentato ricorso il difensore dell'imputato, articolandolo in cinque motivi. Nel primo motivo di ricorso è lamentata erronea applicazione dell'art. 316- bis cod. pen. nonché mancanza, contraddittorietà ed illogicità della motivazione in relazione al momento consumativo del reato. In particolare, posto che il procedimento penale di primo grado era originato da un'ispezione dell'Ufficio europeo per la lotta antifrode ([OSCURATO:PERSONA]) a seguito del mancato invio della rendicontazione contabile, la quale aveva condotto la Commissione europea a recedere dall'accordo e specificato che Cestari, in base a tale accordo, avrebbe dovuto effettuare la prestazione entro 24 mesi dal primo giorno del mese successivo alla data dell'erogazione della prima tranche di finanziamento, avvenuta il 10.12.2014, il difensore rileva come, al momento della risoluzione del contratto da parte della Commissione Europea, il termine della prestazione non fosse ancora maturato. Avendo il delitto di cui all'art. 316-bis cod. pen. natura omissiva e non essendo il contratto venuto a scadenza, nessun inadempimento penalmente rilevante sarebbe dunque configurabile. Con il secondo motivo, il ricorrente si duole dell'erronea applicazione dell'art. 316-bis cod. pen. e della mancanza, contraddittorietà ed illogicità della motivazione in relazione all'elemento soggettivo del reato e alla valutazione della prova. Nessuna volontà di non destinare le somme oggetto di finanziamento era configurabile in capo all'imputato. Le somme trasferite sul conto personale di Cestari o di società a lui intestate o a lui riconducibili rappresenterebbero la restituzione di importi da questi anticipati per l'adempimento degli obblighi contrattuali, e cioè per l'organizzazione, la programmazione e l'avvio del progetto, in attesa che il finanziamento fosse erogato, come dimostrato dal fatto che Cestari avrebbe effettuato ripetuti bonifici sui conti di Italafrica anche in epoca anteriore all'erogazione - avvenuta con ritardo - della prima tranche di finanziamento. Fermo l'obbligo della massima trasparenza contabile, la cui violazione può al limite avere conseguenze civilistiche, nel motivo di ricorso si insiste sul fatto che il contratto non prevedeva l'obbligo di attivare un conto separato, sicché la confluenza delle somme sui conti personali di Cestari non è censurabile. Né, sempre dal punto di vista squisitamente penalistico, deporrebbe nel senso della responsabilità dell'imputato il fatto che il contratto prevedeva che la fase attuativa sarebbe cominciata soltanto dopo l'erogazione della prima tranche e che quindi non sussistesse alcun obbligo di anticipare le somme in questione. Erroneamente sarebbe stato poi mosso all'imputato l'addebito di aver determinato il ritardo di un anno nell'erogazione dei fondi, come dimostrato dalle date del contratto, della nota relativa alla mancanza di fondi, della reiezione della polizza assicurativa e della sottoscrizione di altra polizza fideiussoria da parte di Italafrica. La valutazione della prova e la motivazione riguardo ai risultati acquisiti sarebbe inoltre censurabile nella parte in cui la sentenza impugnata valorizza le deposizioni dei dipendenti di Italafrica per ritenere che abbiano svolto attività diverse dal progetto EMYE «pur essendo stati pagati per svariati mesi attingendo alla porzione residuale della prima tranche del finanziamento europeo di cui non è tuttavia contestata la distrazione». Illogico e contraddittorio appare il convincimento, espresso in sentenza, della «creazione di una rendicontazione gonfiata [che] emerge anche dall'inserimento delle spese per la stipulazione di due distinte polizze assicurative, pur essendo stato il premio della prima polizza almeno in parte restituito ad Italafrica dal broker», quando invece questi, a fronte di del pagamento inziale, aveva restituito soltanto una minima parte. Così come sarebbe illogico e contraddittorio l'aver preteso dall'imputato la dimostrazione del nesso esistente tra lo scoppio della guerra in Libia e l'impedimento ad operare con i libici nell'ambito del progetto. Anche nel terzo motivo di ricorso è censurata l'erronea qualificazione del fatto, nonché mancanza, contraddittorietà ed illogicità della motivazione della sentenza. Ove non si attribuisca rilievo alla mancata previsione, nell'accordo, di un obbligo di usare un conto specificamente dedicato alla gestione del finanziamento e si escluda che i bonifici effettuati da Italafrica esprimessero la destinazione del finanziamento a finalità diverse quelle per cui esso era stato concesso, perfezionandosi il reato di malversazione soltanto alla scadenza del termine, nella condotta dell'imputato sarebbero configurabili, al limite, gli estremi del mero tentativo di malversazione. Con il quarto motivo di ricorso si lamenta inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità, di inutilizzabilità, di inammissibilità o di decadenza in relazione all'acquisizione al processo, come documenti, delle relazioni [OSCURATO:PERSONA], in particolare relativamente alle dichiarazioni dei testi Teti e Thiam, e connesso vizio di motivazione. In particolare, si censura la ritenuta utilizzabilità dei documenti [OSCURATO:PERSONA], peraltro irritualmente tradotti in italiano (da soggetto non individuato) e recanti dichiarazioni la cui acquisizione potrebbe essersi svolta in assenza di garanzie sia per i dichiaranti sia per le persone accusate dai narratori, e comunque ledendo le garanzie della difesa. La sentenza di appello ha inoltre negato la rinnovazione dibattimentale affermando che l'escussione dei testi non avrebbe inciso in modo determinante sulla formazione del convincimento e sul risultato del giudizio, laddove, per contro, gran parte del materiale accusatorio risiede nelle dichiarazioni della Project manager Thiam, trasposte nella documentazione in oggetto. Su un piano più generale, l'ingresso dei documenti nel processo si porrebbe in frizione con il principio di oralità ed immediatezza, le ipotesi di uso di prove precostituite rappresentando un'eccezione ai principi generali, sicché i documenti dovrebbero essere usati come prova dell'estrinseco (del fatto che dichiarazioni siano state rese), ma non anche dell'intrinseco (e cioè del contenuto delle dichiarazioni stesse). Con il quinto e ultimo motivo di ricorso, si lamenta illogicità e contraddittorietà della motivazione in relazione alla mancata concessione delle circostanze attenuanti generiche, sebbene il Cestari abbia coerentemente sviluppato la sua difesa e documentato almeno parte delle attività svolte in mancanza di indicazioni, a monte, sulla necessaria adozione di una rendicontazione a compartimenti stagni. La richiesta alla compagnia assicurativa di non ristorare il danno, inoltre, lungi dal rappresentare - come ritenuto dalla sentenza di secondo grado - un escamotage per dilazionare pagamento di quanto dovuto, era invece lo strumento per interloquire con la Commissione, anche dopo la risoluzione del contratto, così da ottenere il rimborso delle somme spese per il progetto. Si aggiunge che il Cestari è un imprenditore di lungo corso che non ha avuto pendenze successive alla vicenda sub iudice e che non si sarebbe potuto fare leva sulla relazione [OSCURATO:PERSONA], la quale riferisce un coinvolgimento non meglio specificato in vicende simili. Infine, appare contraddittorio concedere la sospensione della pena negando invece il beneficio della non menzione, nonostante entrambi i provvedimenti siano soggetti a revoca. 3. Il procedimento è stato trattato in forma cartolare, ai sensi dell'art. 23, comma 8, d.l. n. 137 del 2020 e dell'art. 7 d.l. n. 105 del 2021. La sua trattazione, calendarizzata il 07/04/2022, è stata rinviata al 06/05/2022 per la sola deliberazione, ai sensi 615, comma 1, cod. proc. pen. [OSCURATO:PERSONA] 1. Modificando l'ordine dei motivi proposto dal ricorrente, si muove dalla censura concernente l'utilizzazione processuale della documentazione raccolta dall'Ufficio per la lotta antifrode della Commissione Europea ([OSCURATO:PERSONA]), per rilevarne l'infondatezza. In questa sede, non si intende evidenziare come nella sentenza di appello sia precisato che la valutazione dei giudici si è basata non già sulle conclusioni contenute nella documentazione [OSCURATO:PERSONA] e, in genere, sui contenuti valutativi delle relazioni (sicuramente inutilizzabili), bensì sui dati oggettivi e sulle circostanze di fatto raccolti in tale documentazione e suscettibili di entrare nel processo ex art.234 cod. proc. pen. (tale impostazione sarebbe in linea con Sez. 5, n. 20824 del 08/03/2018, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 273031, che reputa utilizzabili gli esiti degli accertamenti effettuati nella diversa sede - in genere - amministrativa, in quanto aventi autonoma natura documentale e, pertanto, acquisibili ai sensi del citato art. 234 cod. proc. pen., quali prove dei fatti oggettivi in essi rappresentati). Non si vogliono nemmeno affrontare le censure che la difesa dell'imputato ha sollevato in punto di mancato rispetto dei principi costituzionali sul giusto processo, quanto all'acquisizione della documentazione amministrativa di specifica matrice [OSCURATO:PERSONA] (il ricorrente lamenta il fatto che vi siano state riversate conversazioni in lingua straniera senza indicazione del traduttore e, più in generale, il mancato rispetto del contraddittorio). A monte, si poggia il giudizio di infondatezza del motivo di ricorso sulla considerazione che il materiale in oggetto, nel caso specifico, ha integrato una parte consistente ma non esclusiva della piattaforma probatoria richiamata dai giudici di merito, i quali risultano aver fondato e motivato la loro decisione sulle successive indagini della Guardia di Finanza ed in particolare sulla ricostruzione dei movimenti bancari, giungendo così a conclusioni non sindacabili nel merito da questa Corte. Analoga considerazione vale quanto al lamentato vizio di motivazione della sentenza di appello in relazione alle dichiarazioni, contenute sempre nella documentazione [OSCURATO:PERSONA], di [OSCURATO:PERSONA], manager del progetto e in relazione al cui ascolto, in secondo grado, i giudici hanno, sempre con valutazione di fatto non sindacabile in questa sede, negato la rinnovazione dibattimentale, argomentando che non si trattava di prova decisiva ai fini della decisione. 2.1. Merita invece accoglimento il motivo di ricorso, relativo alla qualificazione giuridica della condotta e, specificamente, al momento consumativo del delitto di malversazione ai danni dello Stato. Sul punto è bene muovere dalla constatazione che la condotta penalmente rilevante descritta dall'art. 316-bis cod. pen., all'epoca dei fatti rubricato "Malversazione ai danni dello Stato", è strutturalmente omissiva ("non destina"), sebbene, su un piano naturalistico, suscettibile di estrinsecarsi, indifferentemente, in comportamenti attivi oppure omissivi. Come in molti altri reati omissivi propri, dunque, la tipicità della fattispecie pone allora il problema di individuare il momento consumativo del reato di malversazione. In particolare, nel silenzio della legge, induce a chiedersi se tale momento coincida con la maturazione del termine eventualmente previsto nel contratto da cui origina l'erogazione del finanziamento oppure coincida con quello in cui - anche prima della scadenza del termine suddetto - il destinatario faccia delle somme un uso diverso da quello istituzionale, e cioè diverso dall'uso per cui le somme stesse erano state erogate. 2.2. In proposito, è doveroso premettere che il quesito sulla rilevanza del termine (ove previsto) non ammette una risposta unica, valida una volta e per tutte. Il tempo della "omessa destinazione" del finanziamento dipende, infatti, da una pluralità di fattori, relativi alle condizioni contrattuali e alla tipologia delle sovvenzioni/finanziamenti, che rendono imprescindibile il confronto dell'interprete con le specifiche situazioni concrete. Ciò precisato, nel senso che il reato non possa perfezionarsi prima della scadenza del termine fissato per la realizzazione delle opere o dei servizi, si esprime esplicitamente Sez. 6, del 08/11/ 2002, n. 40375, Cataldi, Rv. 222987, citata dal ricorrente. Nel senso che il delitto di cui all'art. 316-bis cod. pen. si consumi con la distrazione del finanziamento, sembra invece orientata la prevalente giurisprudenza di legittimità successiva (Sez. 6 del 03/06/ 2010, n. 40830, Marani, Rv. 248787; Sez. 6, del 05/04/2018, n. 29266, Denti, non mass.; Sez. 5, del 28/05/2019, Poerio, n. 40445; Sez. 5, del 12 novembre 2020, dep. 2021, n. 331, Ginatta, Rv. 280169), la quale però si esprime in modo meno univoco di quanto potrebbe ritenersi a prima vista, posto che l'affermazione viene calata, talvolta, in situazioni fattuali in cui il termine per l'esecuzione dell'opera o del servizio era già giunto a maturazione. La questione del momento consumativo del delitto di malversazione spesso si intreccia, insomma, con quella del ritardo nell'adempimento, e per questo richiede un breve approfondimento. 2.3. Prendendo le mosse dalla volontà del legislatore, va riconosciuto che tali temi erano già presenti al legislatore della riforma del 1990 sui delitti contro la [OSCURATO:PERSONA], come dimostra il fatto che, in sede di lavori parlamentari, il Governo presentò un emendamento con il quale si sarebbe voluto integrare il testo della disposizione, introducendo un esplicito richiamo al termine previsto nel contratto. L'emendamento fu peraltro ritirato, essendo state considerate dirimenti le osservazioni di chi, all'interno della Commissione Giustizia della Camera, aveva obiettato che una siffatta previsione avrebbe creato problemi, poiché ciò che rileva non è il ritardo in sé, ma l'omessa realizzazione dell'opera o del servizio. Incidentalmente, nel prendere atto di questa posizione, Io stesso Governo precisò come la malversazione si consumi non in virtù di una mera temporanea distrazione, bensì con l'effettiva destinazione degli stessi ad altra finalità. Il legislatore storico, dunque, evitò di assumere una posizione esplicita non già perché ritenesse configurabile il reato prima della scadenza dei termini contrattuali ma, esattamente al contrario, in ragione dell'interesse la cui tutela è specificamente perseguita dalla norma, vale a dire l'interesse a che le somme erogate per pubbliche finalità dallo Stato, dagli enti pubblici ovvero dagli organismi europei vengano realmente utilizzate per tali scopi. Ciò spiega anche per quale ragione la dottrina quasi unanime ritenga che, quando nel contratto compare un termine essenziale - un termine, cioè, oltre il quale la realizzazione dell'opera o del servizio si rivelerebbe inutile - il reato si consumi con la scadenza di questo, e perché il dibattito si concentri, invece, sul trattamento delle situazioni in cui un termine essenziale manchi oppure l'opera o il servizio sia realizzato con ritardo (ritenendone in tal caso l'irrilevanza penale). 2.4 In effetti, quando il contratto o la normativa preveda un termine e finché tale termine non è giunto a scadenza, quantomeno sul piano astratto, possono ben darsi casi in cui il privato, il quale abbia diversamente impiegato il denaro, per scopi imprenditoriali o anche personali, sia ancora in grado di realizzare l'opera o il servizio. Tanto può accadere, sempre in linea generale ed astratta, laddove egli conti su - e poi, come ovvio, effettivamente impieghi - entrate economiche che gli consentano comunque di adempiere, appunto nei termini, alle obbligazioni assunte. Il delitto di malversazione non può dunque considerarsi perfezionato fintanto che residuino spazi per la realizzazione della finalità istituzionale del finanziamento. A ragionare diversamente, si finirebbe infatti con l'anticipare il momento consumativo del reato, contravvenendo alla legge ed avallando indebitamente la discrezionalità giudiziaria. Beninteso, tale conclusione presuppone il rispetto delle altre condizioni essenziali eventualmente previste nella normativa di riferimento e/o nello specifico accordo contrattuale. Ai fini dell'irrilevanza penale è infatti necessario che l'erogazione non fosse subordinata a condizioni e vincoli ulteriori rispetto alla specifica destinazione pubblicistica per cui le somme sono erogate, condizioni e vincoli il cui mancato rispetto renda dimostrabile sul piano logico che la tutela che la fattispecie intende predisporre è stata irreversibilmente frustrata. Ciò, sempre a titolo meramente esemplificativo, potrebbe accadere là dove l'accordo con l'ente erogatore o la normativa di riferimento preveda requisiti soggettivi o oggettivi il cui venir meno comporti l'obbligo di restituzione per il beneficiario e il denaro sia invece da questi ritenuto o diversamente utilizzato, oppure quando l'accordo o la normativa contempli, come sovente accade, l'istituzione di un conto dedicato. In tal ultimo caso, infatti, non si potrebbe escludere che la distrazione delle somme versate su tale conto configuri, già in sé, un "non destinare", a prescindere dalla pendenza del termine, rendendo impossibile l'adempimento e frustrando di conseguenza l'oggettività giuridica della fattispecie di cui all'art. 316-bis cod. pen. 2.5. Ciò, tuttavia, non accadeva nella vicenda oggetto di questo giudizio, posto che, come più volte rilevato nel ricorso e riconosciuto altresì in sentenza, l'accordo con il Cestari non imponeva la costituzione di un conto dedicato, bensì soltanto un obbligo di regolare rendicontazione, alla cui violazione era appunto seguita la volontà della Commissione Europea di risolvere l'accordo. Di conseguenza, posto che il contratto assegnava al Cestari un termine di 24 mesi a far data dal primo giorno del mese successivo all'erogazione della prima rata del finanziamento e posto che, al momento della comunicazione della risoluzione contrattuale da parte della Commissione europea e della conseguente contestazione del reato, mancavano ancora svariati mesi alla scadenza di tale termine, il delitto di cui all'art. 316-bis cod. pen. non sarebbe potuto essere ritenuto perfezionato. 3. La conclusione cui si è pervenuti nel paragrafo precedente ovviamente non esclude la possibilità che nel comportamento di Cestari siano ravvisati gli estremi di un tentativo (art. 56 cod. pen.) di malversazione. In proposito, nel terzo motivo di ricorso, il ricorrente oppone l'impossibilità di ravvisare il dolo del tentativo e - dovrebbe aggiungersi, ancor prima - l'univocità degli atti, sostenendo che Cestari aveva distratto le somme versate dalla Commissione Europea allo scopo di recuperare le spese dallo stesso anticipate per avviare l'attuazione del progetto, anche a causa dei ritardi nell'erogazione della prima tranche di finanziamento. Premesso che, diversamente da quanto sostenuto dal giudice di appello, la mancata previsione contrattuale di un obbligo di iniziare l'attuazione di un progetto prima della concreta erogazione del finanziamento non necessariamente impedisce al destinatario di attivarsi per la realizzazione del progetto (diversamente, si vanificherebbe quell'affidamento che è bene sia sotteso ai rapporti degli imprenditori soprattutto con le pubbliche amministrazioni e, soprattutto, si finirebbe con il contraddire la stessa finalità di pubblico interesse dei finanziamenti e delle sovvenzioni), la valutazione dell'univocità degli atti ed eventualmente quella del dolo implicano l'apprezzamento di elementi di fatto che esula dalla conoscenza di questa Corte ma su cui la sentenza gravata aveva operato una diversa ricostruzione. Nel caso in cui, anche alla luce delle considerazioni di diritto espresse nel paragrafo precedente, si continui a ritenere destituita di fondamento la tesi difensiva, residuerebbe poi la necessità di constatare pure - anzi preliminarmente - la sussistenza del requisito dell'idoneità degli atti. In particolare, si dovrebbe verificare se, al momento della contestazione dei fatti, fosse o non fosse astrattamente possibile, per Cestari, realizzare il servizio, avendo riguardo non soltanto allo stadio di avanzamento del progetto, definito nella sentenza di appello «molto modestamente sviluppato» o in «fase meramente preparatoria», bensì anche ai tempi ancora disponibili nonché ad ogni altra circostanza fattuale esterna all'epoca conoscibile. Anche questa è tuttavia valutazione di fatto per la quale si impone il rinvio al giudice di appello il quale, di conseguenza, sarà eventualmente chiamato ad esprimersi sul punto del trattamento sanzionatorio. Ciò determina il superamento dell'ultima questione posta dal ricorrente e cioè l'assorbimento d