Cassazione n. 35986/2021

uente ORDINANZA sul ricorso 17221-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n. 7, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA].TRA.L. - [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., in 2021 ri 4 Pirranntp prD pi uluLLIvà.mte 2569 domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n.60, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; h - controricorrente- avverso la sentenza n. 5426/2017 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 28/11/2017 R.G.N. 4420/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/09/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. "?- R.G. n. 17221/2018 [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte di Appello di Roma, con la sentenza impugnata, in parziale riforma della pronuncia di primo grado, ha condannato "la CO.TRA.L. al pagamento in favore di [OSCURATO:PERSONA] delle differenze retributive fra il parametro 188 [OSCURATO:PERSONA] di appartenenza ed il parametro 205 [OSCURATO:PERSONA] (CCNL autoferrotranvieri) limitatamente al periodo dal 18.2.2012 al 18.2.2013", oltre accessori; 2. la Corte - in sintesi - ha ritenuto che l'Olmetti, nel periodo indicato, avesse svolto in fatto mansioni superiori riconoscendo i relativi emolumenti ma ha negato il pur rivendicato inquadramento superiore, così argomentando: "Nel caso specifico le mansioni superiori sono state svolte per un periodo del tutto limitato di tempo, non è stato prodotto alcun ordine scritto di assegnazione a Latina quale C.U.T. e sia dalla prova testimoniale sia dalla documentazione in atti (bando selezione per la qualifica di capo unità tecnica e relativi esiti), sia dalle dichiarazioni dei testimoni sopra riferiti, emerge che il posto di Latina è stato solo provvisoriamente rivestito dall'Olmetti, perché era destinato, così come poi avvenuto, ad essere ricoperto a seguito di selezione concorsuale"; 3. per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] con 2 motivi; Società CO.TRA.L: - [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso, illustrato anche da memoria; [OSCURATO:PERSONA] 1. con il primo motivo di ricorso si deduce la "illegittimità della sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione dell'AH. A, art. 18, R.D. n. 148 del 1931, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c."; si eccepisce che la Corte territoriale, dopo aver accertato che l'istante aveva espletato in fatto mansioni superiori per oltre un anno, avrebbe dovuto riconoscere anche il superiore inquadramento rivendicato, sussistendo altresì la vacanza del posto e l'ordine scritto di rango aziendale; R.G. n. 17221/2018 2. con il secondo mezzo si denuncia "violazione e falsa applicazione degli artt.1362, 1363 e 1365 c.c." perché la Corte territoriale avrebbe "mancato di conferire il giusto rilievo, sul piano letterale, schematico e razionale al contenuto (peraltro espresso nell'oggetto) della comunicazione scritta del 4 gennaio 2012 ove risulta a chiare lettere l'inciso 'trasferimento a tempo indeterminato"; 3. le censure, esaminabili congiuntamente per connessione, non possono trovare accoglimento; le stesse, infatti, non si misurano adeguatamente con la ratio decidendi della sentenza impugnata che si fonda sulla mancanza, nella fattispecie concreta, dei diversi requisiti previsti dalla legge speciale, pretendendo piuttosto una inammissibile rivalutazione nel merito; per pacifica giurisprudenza di questa Corte, con riferimento al rapporto di lavoro degli autoferrotranvieri, al quale, in considerazione del profilo di specialità che lo caratterizza, non è applicabile la disciplina sulla promozione automatica ex art. 2103, cod. civ., il lavoratore che rivendica una qualifica superiore in ragione delle mansioni svolte di fatto, ha l'onere di dimostrare la ricorrenza delle relative condizioni previste dall'art. 18, all. A al R.D. n. 148 del 1931, ovvero dall'art. 9, legge n. 30 del 1978, e cioè, rispettivamente, l'esistenza della vacanza del posto e di un ordine scritto del direttore dell'azienda di svolgere dette mansioni, ovvero il superamento di una prova selettiva, cui, a tutela della unità strutturale ed organica della stessa azienda, è subordinata la promozione (per tutte v. Cass. n. 7702 del 2003); in linea con l'attenuazione della specialità del rapporto di lavoro in questione, in.graduale avvicinamento alla disciplina del rapporto di lavoro privato, questa Corte ha ritenuto poi che al lavoratore può essere riconosciuto il diritto all'inquadramento superiore nercaso di pluriennale copertura del posto da parte del lavoratore con qualifica inferiore, che costituisce elemento presuntivo della relativa vacanza, dell'assenza di una riserva datoriale di provvedervi mediante concorso e dell'idoneità del dipendente all'esercizio delle mansioni superiori (Cass. n. 12601 del 2016); la Corte, ben consapevole della giurisprudenza richiamata, ha accertato che non ricorressero detti requisiti, congiuntamente richiamati nella motivazione R.G. n. 17221/2018 riportata nello storico della lite, e non è dubbio che la sussistenza della vacanza del posto, così come l'esistenza o meno di un ordine scritto aziendale, costituiscano accertamenti di fatto appartenenti al dominio del merito non rivalutabili in questa sede che è di legittimità; per quanto riguarda, poi, il superamento di prove selettive, si è sempre esclusa la promozione, cosiddetta automatica, in ipotesi di reggenza di posti da coprirsi mediante esame (pur essendo tuttavia necessario che la circostanza che il posto debba essere coperto mediante esame risulti dalla legge o dai contratti) e non è necessario che l'esame sia previsto nella forma specifica del concorso, dovendosi intendere il suddetto termine come comprensivo di ogni sistema di accertamento dell'idoneità del lavoratore a svolgere le mansioni proprie della qualifica che si basi su obiettive valutazioni tecniche e sia in grado di offrire adeguate garanzie di legalità e imparzialità (Cass. n. 17630 del 2015; Cass. n. 12871 del 2004; cfr. anche Cass. n. 20010 del 2005; Cass. n. 9681 del 2009); nella specie la Corte territoriale ha accertato, anche per questo profilo, che il posto a Latina era stato solo provvisoriamente ricoperto dall'Olmetti, perché destinato, come poi avvenuto, ad essere ricoperto a seguito di selezione concorsuale; 4. conclusivamente il ricorso deve essere respinto; le spese seguono la soccombenza liquidate come da dispositivo; ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, occorre dare atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13 (cfr. Cass. SS.UU. n. 4315 del 2020); P.Q.M. R.G. n. 17221/2018 La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente al pagamento delle spese liquidate in euro 4.000,00, oltre euro 200,00 per esborsi, nonché rimborso spese forfettario al 15% ed accessori secondo legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall'art. 1, comma li, della legge n. 228 del 2012, occorre dare atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13. Così deciso in Roma nell'adunanza camerale del 14 settembre 2021 [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]