Cassazione n. 00035/2025

ato la seguente: ORDINANZA sul ricorso 29598-2017proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., nella qualità di società che ha incorporato il [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona della sua procuratrice [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. per procura del 15/4/2015, rappresentat a e dife s a dapprima da ll ’ Avvocat o [OSCURATO:PERSONA] per procura in calce al ricorso e poi dall’Avvocato [OSCURATO:PERSONA] per procura a margine dell’atto di costituzione del nuovo di difensoredel 9/12/2021; -ricorrente - contro FALLIMENTO F.[OSCURATO:PERSONA] C. S.N.C. [OSCURATO:PERSONA] C.; -intimato - nonché AMCO-[OSCURATO:PERSONA] S.P.A., in persona della sua procuratrice [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. per procura del 21/4/2020, rappresentata e difesa dall’Avvocato [OSCURATO:PERSONA] per procura in atti; -interventore - Ric. 2017n.29598 - Sez. 1 - CC del 2 7 novembre 20 2 4 avverso il DECRETO N. 5733/2017 del [OSCURATO:PERSONA], depositato il 3/11/2017; udita la relazione della causa svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] nell ’ adunanza in camera di consiglio del 27/11/2024; [OSCURATO:PERSONA] 1.1. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ha chiesto l’ammissione al passivo del fallimento della F.lli Giorlando C. s.n.c. di [OSCURATO:PERSONA] C., dichiarato con sentenza del 20/6/2014, per la somma complessiva di €. 164.615,74, di cui: - €. 83.604,07, quale capitale residuo dovuto in ragione del contratto di mutuo fondiario stipulato con la società fallita in data 26/3/2007, oltre interessi e spese, in collocazione ipotecaria; -€. 57.337,91, per saldo passivo del conto corrente n. 80136688, in collocazione ipotecaria. 1.2. Il Tribunale, per quanto ancora importa, ha ritenuto che i crediti, nella misura in cui eranostati accertati in giudizio, dovevano essere ammessi in collocazione chirografaria, sul rilievo che la banca istante non aveva depositato in giudizio le rispettive note di iscrizione ipotecaria e non aveva, di conseguenza, provato la sussistenza del privilegio. 1.3. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (poi incorporato da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.), con ricorso spedito per la notifica il 4/12/2017 (il 3/12/2017 è stata domenica), ha chiesto, per cinque motiv i , la cassazione del decreto , documentandone la comunicazione in data 3/11/2017. 1.4. [OSCURATO:PERSONA] è rimasto intimato. 1.5. Con atto del 9/7/2020 è intervenuta in giudizio Amco-[OSCURATO:PERSONA] s.p.a., nella dichiarata qualità di cessionaria del credito, chiedendo l’accoglimento del ricorso introduttivo, ed ha depositato memoria.Ric. 2017n.29598 - Sez. 1 - CC del 2 7 novembre 20 2 4 1.6. Lo stesso ha fatto [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., nella qualità di società che per atto del 12/4/2022 ha incorporato [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. [OSCURATO:PERSONA] 2.1. Con il primo motivo, la ricorrente, lamentando la violazione e la falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., ha censurato il decreto impugnato nella parte in cui il Tribunaleha ammesso i crediti vantati dalla banca in collocazione chirografaria sul rilevo che l’opponente, pur avendone l’onere, non aveva provato, con la produzione delle note di iscrizione, la sussistenza dell’ipoteca, senza, tuttavia, considerare che il Fallimento, nel progetto di stato passivo, aveva assunto una difesa incompatibile con l’inesistenza dell’ipoteca, dando espressamente atto della produzione delle relative note di iscrizione e proponendo eccezioni che, al contrario, presupponevano l’esistenza delle ipoteche invocate dalla banca. 2.2. Con il secondo motivo, la ricorrente, lamentando la violazione e la falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e dell’art.115 c.p.c., in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., ha censurato il decreto impugnato nella parte in cui il Tribunale ha ammesso i crediti azionati dalla banca istante in collocazione chirografaria sul rilevo che l’opponente non aveva provato la sussistenza dell’ipoteca attraverso la produzione delle note di iscrizione, senza, tuttavia, considerare che il Fallimento, nel progetto di stato passivo, aveva dato espressamente atto della produzione delle relative note di iscrizione, mentre, in sede d’opposizione, non aveva contestato la loro esistenza, assumendo una difesa incompatibile con l’insussistenza delle stesse. 2.3. Con il terzo motivo, la ricorrente, lamentando la nullità del decreto e del procedimento per violazione dell’art.Ric. 2017n.29598 - Sez. 1 - CC del 2 7 novembre 20 2 4 115, comma 1°, c.p.c., in relazione all’art. 360 n. 4 c.p.c., ha censurato il decreto impugnato nella parte in cui il Tribunaleha ammesso i crediti della banca opponente in collocazione chirografaria omettendo, però, di considerare che il Fallimento aveva ammesso e riconosciuto la sussistenza delle iscrizioni ipotecarie. 2.4. Con il quarto motivo, la ricorrente, lamentando la nullità del decreto e del procedimento per violazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360 n. 4 c.p.c., ha censurato il decreto impugnato nella parte in cui il Tribunale ha ammesso i crediti della banca opponente in collocazione chirografaria, così pronunciandosi su una questione, e cioè l’esistenza delle ipoteche, che avrebbe imposto, trattandosi di un’eccezione in senso lato, la previa sollecitazione del contraddittorio sul punto tra le parti. 2.5. Con il quinto motivo, la ricorrente, lamentando l’omesso esame circa un fatto decisivo per ilgiudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti nonché la violazione dell’art. 115, comma 1°, c.p.c., in relazione all’art. 360 n. 5 c.p.c., ha censurato il decreto impugnato nella parte in cui il Tribunaleha ammesso i crediti della banca opponente in collocazione chirografaria,omettendo, però, di considerare che, in realtà, era stato depositato in giudizio tanto il progetto di stato passivo, quanto il verbale del giudizio di verifica, da cui risultava l’esistenza delle note di iscrizione delle ipoteche. 2.6. I motivi, da trattare congiuntamente, sono inammissibili. 2.7. Questa Corte, infatti, ha di recente affermato il principio secondo il quale, nel giudizio di accertamento del passivo fallimentare, la nota d’iscrizioneipotecaria costituisce un documento indefettibile ai fini della p rova della garanzia Ric. 2017n.29598 - Sez. 1 - CC del 2 7 novembre 20 2 4 ipotecariadel credito così insinuato, non altrimenti surrogabile da parte del richiedente l’ammissione (Cass. n. 3839 del 2024). 2.8. La natura costitutiva della pubblicità ipotecaria, nel senso che il diritto di ipoteca si costituisce solo mediante l’iscrizione nei pubblici registri, comporta, infatti, che: - “ tale iscrizione è elemento essenziale per il sorgere dell’ipoteca non solo rispetto ai terzi ma anche tra le parti, mentre il titolo (che può essere un documento contrattuale, la legge o un provvedimento giurisdizionale) attribuisce al creditore solo il diritto ad ottenere l’ipoteca, che prende vita proprio con l’iscrizione”; “l’iscrizione, e quindi l’esistenza dell’ipoteca, - di conseguenza - non può che essere provata se non con la nota di iscrizione ipotecaria, non potendosi dedurre, logicamente, da altra e diversa documentazione … l ’ effettiva iscrizione di tale diritto reale di garanzia, nonché le sue modalità”. 2.9. E ciò in quanto la diversa documentazione non reca (al pari, e maggior ragione, dell’espresso riconoscimento della relativa esistenza eventualmente operato dal curatore) la minima indicazione sul fatto che la nota d’iscrizione riporti tutte le indicazioni previste dall’art. 2839 c.c., e cioè l’identità del debitore e del creditore, il titolo, la sua data ed il nome del pubblico ufficiale che lo ha ricevuto o autenticato, l’importo della somma per la quale l’iscrizione è presa, gli interessi e le annualità che il credito produce, il tempo della esigibilità, la natura e la situazione dei beni gravati, con le indicazioni prescritte dall’art. 2826 c.c. 2.10. L’ipoteca, del resto, non solo nasce con l ’ iscrizione, che, come detto, ha efficacia costitutiva, ma “nasce validamente sulla base di quanto dichiarato dal richiedente nella nota di iscrizione, nei limiti in cui sussista la conformità tra la nota di iscrizione e il titolo su cui il diritto ad iscrivere ipoteca si fonda Ric. 2017n.29598 - Sez. 1 - CC del 2 7 novembre 20 2 4 (nel senso che gli elementi essenziali, che devono essere riportati a pena di nullità nella nota, devono essere coincidenti con quelli risultanti dal titolo)” (cfr. Cass. n. 22534 del 2023) , con la conseguenza che, in caso di eventuale divergenza sugli elementi essenziali, l’iscrizione ipotecaria è invalida “ in quanto la nota non può far nascere un diritto di garanzia privo di o non corrispondente al titolo”. 2.11. L’essenzialità della nota d’iscrizione ipotecaria, ai fini del riconoscimento del trattamento preferenziale del credito, si desume, infine, dall’art. 2855, comma 2° , c.c. (norma richiamata dall’art. 54, comma 2° , l.f all.), secondo cui “qualunque sia la specie d’ipoteca, l’iscrizione di un capitale che produce interessi fa collocare nello stesso grado gli interessi dovuti, purché ne sia enunciata la misura nell’iscrizione”. 2.12. Tale norma, infatti, dispone che l ’ enunciazione nell’iscrizione della misura degli interessi è condizione per il riconoscimento della prelazione degli stessi (cfr. in tal senso: Cass. n. 1116 del 1995; Cass. n. 1869 del 2000; più recentemente, Cass. n. 9674del 2008; Cass. n. 3494 del 2012) , per cui,senza la produzione della nota d’ iscrizione ipotecaria , il giudice delegato non può ammettere al passivo conprelazione, neppure nella misura legale, gli interessi relativi al credito indicato nella cambiale ipotecaria (Cass. n. 15111del 2001). 2.13. Ilcreditore che intenda insinuare al passivo un credito munito digaranzia ipotecaria è, pertanto, tenuto a produrre in giudizio larelativa nota d’iscrizione. 2.14. Né, infine, rileva, come pretende la ricorrente, che il curatore, nella fase di verifica dello stato passivo, non a bbia specificamente contestato che la società poi fallita avesse rilasciato le ipoteche poi invocate, avendo, anzi, espressamente dato atto delle relative note d’iscrizione.Ric. 2017n.29598 - Sez. 1 - CC del 2 7 novembre 20 2 4 2.15. Questa Corte (Cass. n. 19734del 2017; Cass. n. 12973 del 2018; Cass. n. 16554del 2015 ) ha più volte affermato che il principio di noncontestazione, che pure ha rilievo rispetto alla disciplina previgentequale tecnica di semplificazione della prova dei fatti dedotti, noncomporta affatto l’automatica ammissione del credito allo statopassivo (e del rango richiesto) sol perché non sia stato avversato dal curatore (o dai creditori eventualmente presenti in sede di verifica), competendo al giudice delegato (e al Tribunale fallimentare) il potere (e il dovere) non solo di sollevare, in via ufficiosa, ogni sorta di eccezioni in tema di verificazione dei fatti e delle prove(Cass. n. 19734 del 2015, Cass. n. 12973 del 2017; Cass. n. 17731 del 2022), ma anche, e prima ancora, di accertare l’effettiva sussistenza (o, per converso, l’insussistenza) di uno degli elementi fattuali che compongono la fattispecie costitutiva (come, in ragione del mancato deposito della relativa nota , l’iscrizione dell’ipoteca ai fini dell’ammissione al passivo in collocazione ipotecaria), senza, peraltro, che, in siffatta ipotesi (come, appunto, l’iscrizione dell’ipoteca in caso di domanda d’ammissione del credito garantito in collocazione privilegiata), il giudice sia tenuto a sollecitare sul punto l’instaurazione del contraddittorio tra le parti, che è necessario solo in caso di rilievo d’ufficio da parte del giudicedi una vera e propria eccezione, e cioè di un fatto estintivo, modificativo o impeditivo del diritto azionato. 2.16. L'omessa indicazione alle parti di una questione di fatto oppure mista di fatto e di diritto, rilevata d'ufficio, sulla quale si fondi la decisione priva i soggetti processuali del potere di allegazione e di prova sulla questione decisiva, con conseguente nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa, a condizione, però, che (a differenza di quanto ha fatto la Ric. 2017n.29598 - Sez. 1 - CC del 2 7 novembre 20 2 4 ricorrente) chi se ne dolga prospetti, in concreto, le ragioni che (a fronte della preclusione istruttoria conseguente al deposito del ricorso in opposizione allo stato passivo: art. 99, comma 2°, n. 4, l.fall.) avrebbe potuto far valere qualora il contraddittorio sulla predetta questione fosse stato tempestivamente attivato (cfr. Cass. n. 21314 del 2023; Cass. n. 3543 del 2023). 3. Il ricorso, per l’inammissibilità di tutti i suoi motivi, è, a sua volta, inammissibile: e come tale dev’essere dichiarato. 4. Nulla per le spese processualiin difetto di attività difensiva del Fallimento resistente. 5. La Corte dà atto, ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della l. n. 228/2012, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bisdello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. La Corte così provvede: dichiara l’inammissibilità del ricorso; dà atto, ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della l. n. 228/2012, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dellaricorren