Cassazione n. 26876/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 7603/2020 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA]e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 17, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] D'ITALIA, elettivamente domiciliatain ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 91, presso gli avvocati D'[OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) e [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) dell’Avvocatura della stessa [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente- nonché contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] -intimati- avverso il DECRETO della CORTE D'APPELLO di ROMA n. 8148/2019, depositato il 26/07/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17/04/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con delibera del 23 settembre 2014 [OSCURATO:PERSONA] d’Italia ha irrogato a [OSCURATO:PERSONA] la sanzione di euro 84.000 e a [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] la sanzione di euro 72.000 ciascuno, sanzioni inflitte per “carenze nei controlli da parte di componenti ed ex componenti il collegio sindacale [..] e per omesse e inesatte segnalazioni all’organo di vigilanza da parte di componenti ed ex componenti del collegio sindacale” nelle loro vesti, rispettivamente, di presidente e di componenti del collegio sindacale della [OSCURATO:PERSONA] dell’Etruria e del Lazio; gli addebiti, in particolare, hanno riguardato la mancata rilevazione delle diffuse carenze organizzative e delle rilevanti irregolarità gestionali della [OSCURATO:PERSONA], come pure il non avere portato, con la dovuta incisività, all’attenzione dei vertici aziendali le criticità riscontrate. 2. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno proposto opposizione al provvedimento sanzionatorio. La Corte d’appello di Roma, con decreto n. 8148/2019, ha respinto l’opposizione. 3. Avverso il decreto [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ricorrono per cassazione. Resiste con controricorso la [OSCURATO:PERSONA] d’Italia. Gli intimati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] non hanno proposto difese. Hanno depositato memoria i ricorrenti. [OSCURATO:PERSONA] I. Il ricorso è articolato in sei motivi. 1. I primi quattro motivi sono tra loro strettamente collegati. a) Il primo motivo denuncia “violazione e/o falsa applicazione degli artt. 24, 25 e 111 Cost., 6 CEDU”, 24 legge 262/2005, 145, comma 1-bis TUB”: con il primo motivo di opposizione i ricorrenti avevano dedotto la lesione del contraddittorio in violazione dei principi che governano i procedimenti volti a comminare sanzioni che, pur essendo amministrative, hanno comunque natura penale ai sensi della [OSCURATO:PERSONA] europea dei diritti dell'uomo; i ricorrenti hanno ben presente l'orientamento negativo della Corte di cassazione in materia, tendenzialmente basato sulla non comparabilità delle sanzioni bancarie e finanziarie alle sanzioni per abusi di mercato; tale orientamento però trascura il fatto che la Corte europea si è già pronunciata in materia di sanzioni bancarie e finanziarie applicando a tali sanzioni i principi del giusto processo ed è comunque necessario ad avviso dei ricorrenti sollevare la questione, essendo loro intenzione ricorrere a Strasburgo ove la Corte di cassazione non rivaluti come auspicato il proprio orientamento; nel 2015, tra l'altro, il legislatore italiano ha riformato le norme di cui agli artt. 144 e 145 TUB, disponendo l'applicazione di sanzioni ancora più gravi di quelle già in precedenza previste, sino a giungere anche alla previsione della sanzione accessoria dell'interdizione dallo svolgimento di funzioni di amministrazione, direzione e controllo. b) Il secondo motivo lamenta “violazione e falsa applicazione degli artt. 24 legge 262/2005, 145, comma 1-bis TUB, 11, 24, 25, 111 e 117 Cost., 6 CEDU, 41, comma 2, 47, commi 1 e 2, e 48 CDFUE”: la Corte d'appello ha ritenuto legittimo il procedimento sanzionatorio della [OSCURATO:PERSONA] d'Italia e la sua applicazione al caso concreto nonostante non sia stato assicurato, come si è già detto nel primo motivo, il rispetto del principio del contraddittorio, della piena conoscenza degli atti istruttori e del diritto di difesa, così violando il diritto eurounitario e in particolare l'articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell'unione europea, nella parte in cui sancisce il “diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio”; la Corte d'appello invece ha “semplicisticamente affermato che l'art. 24 della legge 262 del 2005 non implica la necessità che gli incolpati siano ascoltati durante la discussione orale dinanzi all'organo decidente, ivi compreso così anche il direttorio della [OSCURATO:PERSONA] d'Italia”. c) Il terzo motivo contesta “violazione degli artt. 10 e 117 Cost., applicabilità della lex mitior ai sensi dell’art. 7 CEDU e dell’art. 49, par. 1 CDFUE; in subordine, l’illegittimità costituzionale dell’art. 1 della legge 689/1981 e dell’art. 2, comma 3 del d.lgs. 72/2015”: con l’entrata in vigore del nuovo art. 144-ter TUB la persona fisica è passibile di sanzione solo a determinate condizioni che nel caso di specie non ricorrono; le sanzioni bancarie hanno coloritura penale o/o comunque carattere punitivo ai sensi della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, come si è detto nei precedenti motivi, così che deve trovare applicazione la giurisprudenza della medesima Corte europea secondo cui la convenzione postula l'applicazione retroattiva della legge più favorevole all'incolpato. d) Il quarto motivo fa valere “violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 25 Cost., i provvedimenti sanzionatori devono essere puntualmente motivati a prescindere dalle qualità soggettive dei destinatari delle stesse, la non arbitrarietà di una sanzione non può dipendere dalle qualità soggettive del soggetto sanzionato”: la Corte d'appello ha poi errato laddove ha affermato che “l'esigenza di tipicità in effetti sancita dall'art. 25 della Costituzione a tutela delle sanzioni arbitrarie non operi con la stessa incidenza della sanzione penale, posto che per l'appunto si tratta di prescrizioni rivolte non già a un ambito indifferenziato di soggetti, ma a degli operatori che, stante la loro specifica esperienza e professionalità, si presumono in grado di apprezzarne comunque la portata precettiva”; ad avviso della Corte d'appello quindi un'esponente aziendale di banca non gode del principio di tassatività e tipicità in quanto sarebbe in grado di riconoscere un precetto e anche sul piano procedimentale l'incolpato nemmeno godrebbe di una indicazione analitica dei fatti oggetto di contestazione; il diritto di difesa dell'incolpato è leso dal tenore assolutamente generico delle disposizioni richiamate nel provvedimento sanzionatorio e dall'assenza di indicazione puntuale dei fatti oggetto di contestazione; ritenere assolta l'autorità contestante dal dovere di contestazione specifica in ragione di un asserito requisito soggettivo del destinatario della sanzione si traduce in una manifesta violazione del principio di uguaglianza e ragionevolezza di cui all'art. 3 della Costituzione, il tutto aggravato dalla coloritura penale delle sanzioni in questione. I motivi non possono essere accolti: si basano infatti tutti e quattro su una premessa, la natura sostanzialmente penale delle sanzioni amministrative previste dal testo unico in materia bancaria (TUB), che – come riconoscono gli stessi ricorrenti – è negata dalla giurisprudenza assolutamente consolidata di questa Corte (v. Cass.n. 4923/2022, Cass. n. 17209/20, Cass. n. 16517/2020, Cass. n. 4/2019; Cass. pen. n. 12777/2018; Cass. n. 24723/2018; Cass. n. 21553/2018; Cass. n. 16720/2018; Cass. n. 19219/2016; Cass. n. 3656/2016), e d’altro canto non è stata affermata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, essendo le pronunzie citate dai ricorrenti riferite a sanzioni in materia bancaria previste in altri paesi europei. Le contrarie osservazioni sollevate dai ricorrenti non adducono elementi ulteriori che portino il Collegio a dissentire da quanto già motivatamente affermato dai precedenti di questa Corte, cui si ritiene di dover dare continuità. In particolare, non assumono rilievo le considerazioni svolte dai ricorrenti in relazione al trattamento sanzionatorio introdotto dal nostro legislatore nel 2015, trovando applicazione nel caso di specie il precedente sistema sanzionatorio che prevede unicamente sanzioni di tipo pecuniario. Quanto alle denunciate illegittimità del procedimento sanzionatorio, va comunque ricordato che, come questa Corte ha più volte precisato (Cass. n. 770/2017 e Cass. 4923/2022, già menzionata), anche in relazione alle sanzioni che, pur qualificate come amministrative, abbiano natura sostanzialmente penale, le garanzie del giusto processo, ex art. 6 della [OSCURATO:PERSONA] europea dei diritti dell’uomo, possono essere realizzate, alternativamente, nella fase amministrativa (nel qual caso, una successiva fase giurisdizionale non sarebbe necessaria), ovvero mediante l'assoggettamento del provvedimento sanzionatorio, adottato in assenza di tali garanzie, a un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva e attuato attraverso un procedimento conforme alle richiamate prescrizioni della [OSCURATO:PERSONA], il quale non ha l'effetto di sanare alcuna illegittimità originaria della fase amministrativa giacché la stessa, sebbene non connotata dalle garanzie di cui al citato art. 6, è comunque rispettosa delle relative prescrizioni, per essere destinata a concludersi con un provvedimento suscettibile di controllo giurisdizionale (si veda pure Cass. n. 16517/2020, secondo cui “il procedimento sanzionatorio davanti alla [OSCURATO:PERSONA] d'Italia non viola il diritto di difesa dell'incolpato, atteso che, sebbene l'art. 24, comma 1, della legge n. 262 del 2005 disponga che i procedimenti sanzionatori sono svolti nel rispetto dei principi della piena conoscenza degli atti istruttori, del contraddittorio, della verbalizzazione, nonché della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie , è tuttavia esclusa la diretta applicabilità, in tale ambito, dei precetti costituzionali degli artt. 24 e 111 Cost., invocabili solo con riferimento al processo che si svolge davanti al giudice, innanzi al quale l'incolpato può impugnare il provvedimento sanzionatorio con piena garanzia del diritto di difesa e del contraddittorio”). Lo specifico profilo della retroattività della lex mitior è anch’esso fondato sulla natura penale delle sanzioni bancarie e proprio in ragione della natura non penale (nemmeno sostanzialmente) delle sanzioni amministrative di cui agli artt. 144 e 144-ter TUB questa Corte ha ritenuto la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 2, comma 3, d.lgs. n. 72 del 2015, per contrasto con gli artt. 3 e 117 Cost., nella parte in cui tale norma non prevede la retroattività del principio della lex mitior (si veda Cass. n. 17209/2020). Va poi sottolineata la contraddittorietà della linea difensiva dei ricorrenti che nel primo motivo sostengono la maggiore severità delle sanzioni introdotte dal nostro legislatore con la riforma del 2015 e poi, nel terzo motivo, contestano la legittimità e conformità alla Costituzione delle medesime sanzioni in quanto più favorevoli ai ricorrenti. 2. Il quinto motivo denuncia “violazione e falsa applicazione degli artt. 149 e 150 TUB, 14 e 19 d.lgs. 39/2010, circolari [OSCURATO:PERSONA] d’Italia nn. 229/1999, 263/2006, disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche del 4 marzo 2008, i doveri dei sindaci non si estendono al controllo di ogni singolo atto o operazione compiuta da una banca di grandi dimensioni, a maggior ragione in assenza di segnali di anomalia da parte delle funzioni competenti, i sindaci non sono soggetti a responsabilità oggettiva, omessa indicazione delle verifiche che avrebbero dovuto effettuare i sindaci per non incorrere in responsabilità”: nel ricorso in opposizione i ricorrenti avevano ampiamente argomentato in merito al ruolo dell'organo di controllo e all'adeguatezza e correttezza dell'operato del collegio sindacale; i ricorrenti avevano poi ampiamente illustrato in fatto le specifiche attività poste in essere dal collegio sindacale nel diligente adempimento dei propri doveri e l'illustrazione era comprovata dalla copiosa documentazione allegata; la Corte d'appello non ha smentito in fatto tale ricostruzione e tuttavia ha ritenuto detta attività insufficiente sulla base di una evidente incomprensione dei doveri del collegio sindacale; la Corte d'appello si è limitata apoditticamente a richiamare i doveri del collegio sindacale senza esplicitare quali atti e/o attività il collegio sindacale avrebbe invece dovuto compiere; la Corte ha dunque travisato il ruolo e i compiti dei sindaci senza neppure specificare quali controlli o attività alternative rispetto a quelle documentate avrebbe dovuto effettuare il collegio sindacale. Il motivo è infondato. La Corte d’appello non ha travisato il ruolo e i compiti dei sindaci, ma ha fatto applicazione dell’orientamento di questa Corte secondo cui, anche in materia di responsabilità amministrativa vale il principio di diritto già dettato in tema di responsabilità civile secondo cui “non è sufficiente ad esonerare i sindaci della società da responsabilità, in presenza di una illecita condotta gestoria posta in essere dagli amministratori, la dedotta circostanza di esserne stati tenuti all'oscuro […], qualora i sindaci abbiano mantenuto un comportamento inerte, non vigilando adeguatamente sulla condotta degli amministratori, sebbene fosse da essi esigibile lo sforzo diligente di verificare la situazione e porvi rimedio, di modo che l'attivazione dei poteri sindacali, conformemente ai doveri della carica, avrebbe potuto permettere di scoprire le condotte illecite e reagire ad esse, prevenendo danni ulteriori” (Cass. n. 24170/2022, già menzionata). Ciascuno dei componenti del collegio sindacale – ha affermato questa Corte in una pronuncia resa nell’ambito delle violazioni del TUF – in caso “di accertate carenze delle procedure aziendali predisposte per la corretta gestione societaria, sono sanzionabili a titolo di concorso omissivo quoad functionem , gravando sui sindaci, da un lato, l'obbligo di vigilanza - in funzione non soltanto della salvaguardia degli interessi degli azionisti nei confronti di atti di abuso di gestione da parte degli amministratori, ma anche della verifica dell'adeguatezza delle metodologie finalizzate al controllo interno della società di investimenti, secondo parametri procedimentali dettati dalla normativa regolamentare Consob, a garanzia degli investitori - e, dall'altro lato, l'obbligo legale di denuncia immediata alla [OSCURATO:PERSONA] d'Italia e alla Consob” (Cass. n. 1602/2021). La Corte d’appello, poi, non si è limitata “apoditticamente a richiamare i doveri del collegio sindacale”, ma ha accertato – con accertamento in fatto non censurabile da parte di questa Corte di legittimità – l’esistenza di disfunzioni del sistema aziendale di controllo, con particolare riferimento all’attività dell’[OSCURATO:PERSONA], ai criteri di classificazione delle poste in bilancio, all’acquisto dei titoli, alla determinazione del valore d’uso di una controllata, alla trasparenza dei processi operativi, sottolineando come le verifiche e i controlli effettuati si siano risolti “pressoché esclusivamente in semplici interlocuzioni con le funzioni aziendali”. 3. Il sesto motivo lamenta “nullità del decreto per violazione degli artt. 132 e 135 c.p.c., omessa motivazione o motivazione meramente apparente in relazione all'omessa e inesatta segnalazione all'organo di vigilanza”: la Corte ha concluso il decreto asserendo che “appare evidente del resto come tali inadempienze inducano a ravvisare la fondatezza dell’ulteriore addebito in punto di omessa e inesatta segnalazione all'organo di vigilanza”; dato che la Corte non spiega quali siano le inadempienze dei sindaci, appiattendosi sui rilievi generici svolti dalla vigilanza, la motivazione è in sostanza inesistente o comunque meramente apparente. Il motivo è infondato. I ricorrenti riportano in modo incompleto la motivazione della sentenza impugnata. La Corte d’appello ha osservato che l’attività di indagine che il collegio sindacale era obbligato a svolgere, attività pienamente rispondente ai poteri riconosciuti ai sindaci dall’art. 2403 c.c., avrebbe consentito di verificare le “macroscopiche carenze riscontrate dagli ispettori a livello di perdite latenti nel portafoglio creditizio”, carenze che era compito dei sindaci denunciare e che questi non hanno evidentemente denunciato, con conseguente fondatezza dell’addebito relativo alla omessa e inesatta segnalazione all’organo di vigilanza. La motivazione, per quanto succinta, non è apparente e non determina pertanto la nullità del decreto impugnato. II. Il ricorso va pertanto rigettato. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115/ 2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bisdello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese del giudizio in favore della controricorrente, che liquida in euro 5.700, di cui euro 200 per esborsi, oltre spese generali (15%) e accessori di legge. Sussistono, exart. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115/2002, i pr