Cassazione n. 24170/2022

ciato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 22801/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] con domicilio eletto presso il suo studio in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 1. –ricorrente – contro [OSCURATO:SOCIETA] in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 91, rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. –controricorrente – avverso il decreto n. 1310/2018 della [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]. Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 20/01/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; Udito l’avvocato [OSCURATO:PERSONA], con delega scritta dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], difensore del ricorrente che ha chiesto di riportarsi agli scritti difensivi depositati; Uditi gli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] difensori della controricorrente, che si riportano agli scritti difensivi depositati; Udito il P.M in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale dott. [OSCURATO:PERSONA] che chiede di dichiarare il rigetto del ricorso. FATTO E [OSCURATO:PERSONA] 1. I Sig.ri [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno proposto ricorso, sulla scorta di due motivi, per la cassazione del decreto n. 1310/2018 con cui la Corte d’appello di Roma ha rigettato la loro opposizione avverso il provvedimento sanzionatorio adottato dalla [OSCURATO:PERSONA] d’Italia nei loro confronti per illeciti amministrativi asseritamente compiuti quand’erano stati componenti del collegio sindacale della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (d’ora in avanti: HAAB). 2. Più precisamente, a seguito di controlli ispettivi effettuati dall’Ispettorato di [OSCURATO:PERSONA] e Finanziaria della [OSCURATO:PERSONA] d’Italia tra il 23 marzo ed il 27 agosto 2013, agli odierni ricorrenti era stata inflitta la sanzione amministrativa pecuniaria di € 84.000 per due illeciti. Da un lato, per l’illecito (sub n. 3 della delibera sanzionatoria) di omessa segnalazione all’Organo di Vigilanza di posizioni ad andamento anomalo e previsioni di perdite, sostanziatosi nella irregolare classificazione di alcuni crediti al 31 Marzo 2013 e, dunque, nella inattendibilità delle conseguenti segnalazioni periodiche di vigilanza. Dall’altro, per l’illecito (sub n. 5 della delibera sanzionatoria) di carenze nei controlli da parte di componenti ed ex componenti del collegio sindacale, con riferimento alla determinazione delle indicizzazioni degli interessi sui contratti di leasing. 3. Per quanto rileva in questo giudizio di legittimità, gli attuali ricorrenti si erano opposti avanti alla Corte d’appello di Roma sostenendo di non essere responsabili degli illeciti loro contestati e lamentando, altresì, la sproporzione della sanzione inflitta. Nello specifico, circa l’illecito sub n. 3, essi avevano dedotto: l’assenza diun proprio dovere di monitoraggio continuo ed analitico delle posizioni di portafoglio; l’assenza di segnali di anomalia nelle informazioni loro inviate dagli uffici dell’amministratore delegato e poste a base delle segnalazioni periodiche all’Autorità di Vigilanza; il fatto che l’allora amministratore delegato nonché direttore generale fosse stato attinto, per gli stessi fatti, da una richiesta di rinvio a giudizio, ex art. 2638 c.c., per il delitto di ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Udine. Per quanto attiene poi all’illecito sub n. 5, essi avevano dedotto: la limitazione delle competenze del collegio sindacale alla sola verifica, in termini generali,dell’affidabilità del sistema dei controlli nel suo complesso, sicché essi opponenti avrebbero potuto essere considerati responsabili per l’omessa vigilanza soltanto ove fosse stata accertata una loro colpevole inerzia rispetto a fatti noti o accertati; nonché, nuovamente, la richiesta di rinvio a giudizio dell’allora amministratore delegato nonché direttore generale, «unico ideatore del progetto criminoso concretatosi nell’irregolare determinazione delle indicizzazioni degli interessi sui contratti di leasing» (pag. 9 ultimo rigo, pag. 10 righi 1-2 del decreto gravato). 4. Il collegio capitolino ha ritenuto gli opponenti responsabili di entrambi gli illeciti contestati, giudicando «erronea e riduttiva» la loro interpretazione del ruolo attribuito dalla legge al collegio sindacale (pag. 7 righi 31-33 del decreto impugnato). 4.1. In merito all’illecito sub n. 3, la corte romana ha evidenziato che «ciò che si è contestato al collegio è proprio il fatto di essersi limitato a controlli formali e ad interlocuzioni con i dirigenti preposti alle varie funzioni aziendali, senza esercitare i penetranti poteri ispettivi e di verifica diretta che le disposizioni codicistiche (art.2403 bis c.c.) conferiscono all'organo di controllo di una società per azioni» (pag. 7, righi 26-30). Ha precisato come «i componenti del collegio sindacale non sono esentati da responsabilità se non forniscono la dimostrazione di aver posto in essere misure concrete atte a consentire l’individuazione di situazioni irregolari e a segnalarle all’organo di vigilanza» (pag. 8, righi 6-9). 4.2. In merito all’illecito sub n. 5, il collegio capitolino ha applicato il medesimo principio di diritto, evidenziando come la sanzione per l’omissione di vigilanza sarebbe esclusa solo in riferimento a fatti non conoscibili, non anche in riferimento a fatti che avrebbero potuto essere conosciuti grazie all’esercizio dei poteri ispettivi. Anche in riferimento a tale illecito la corte romana ritiene che «gli opponenti non abbiano invece dimostrato né di avere tenuto la condotta attiva richiesta, né la sussistenza di elementi tali da renderla inesigibile»; in particolare, è stato ritenuto insufficiente il fatto che i sindaci avessero partecipato a numerose riunioni con i vertici delle diverse funzioni aziendali e con il revisore esterno, ricevendo dagli stessi ampie rassicurazioni, dato che essi non avevano però mai accertato direttamente la fondatezza di quanto riferito dagli interlocutori (pag. 11 ultimo capoverso del decreto gravato). 4.3. Inoltre, la corte capitolina ha reputato non assurgere ad esimente di alcuno degli illeciti contestati il fatto che l’allora amministratore delegato fosse stato rinviato a giudizio per gli stessi fatti, stante il diverso titolo di responsabilità dei sindaci (cfr. per l’illecito sub n. 3 pag. 8, righi 23 ss.; per l’illecito sub n. 5, pag. 10 righi 19 ss). In relazione all’illecito sub n. 3 ha precisato come «i membri del collegio sindacale che sottoscrivono le segnalazioni di vigilanza se ne assumono l’intera responsabilità, essendo imputabile a loro colpa il non avere assunto cognizione delle modalità procedurali attraverso le quali le segnalazioni stesse erano state prodotte» (pag. 8 righi 27-31 del decreto gravato). 4.4. Infine, la corte d’appello, contrariamente alla doglianza degli opponenti, ha ritenuto la sanzione inflitta dalla [OSCURATO:PERSONA] d’Italia congrua poiché proporzionata e parametrata ad indici sufficientemente precisi (dimensioni della [OSCURATO:PERSONA], rilevanza dei fatti accertati) e condivisibili (cfr., per l’illecito sub n. 3, pag. 8 righi 1-7 contando dal fondo e pag. 9, righi 1-7; cfr. per l’illecito sub n. 5, pag. 12 capoversi 3-5). 5. Al ricorso ha resistito la [OSCURATO:PERSONA] d’Italia depositando controricorso. 6. La causa era stata originariamente chiamata all’adunanza camerale del 11 gennaio 2021 per la quale i ricorrenti avevano depositato una memoria. [OSCURATO:PERSONA] ha pronunciato l’ordinanza interlocutoria n. 23866/2021 rimettendo all’udienza pubblica affinché fosse approfondito il tema dell’ambito della responsabilità dei sindaci in relaziona a fatti gestionali dolosamente occultati dall’organo di gestione della società. La causa è stata quindi chiamata alla pubblica udienza del 20 gennaio 2022, per la quale entrambe le parti hanno depositato memoria scritta. All’udienza, il Pubblico Ministero, nella persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale presso questa Corte, ha concluso per il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 7. Con il primo motivo di ricorso, riferito al n. 3 dell’articolo 360 c.p.c., i ricorrenti denunciano la violazione e/o falsa applicazione delle norme di cui agli artt. 2403, 2403 bis, 2697 c.c.; 3 l. 689/1981; 51, 53, 117, 118 d.lgs. 385/1993 (TUB); 150, 151 d.lgs. 58/1998 (TUF); 111 Cost; 6 CEDU, come applicate ed interpretate nel procedimento in cui è stata accertata la loro responsabilità. Secondo i ricorrenti la corte territoriale avrebbe violato la disciplina emergente dalle suddette disposizioni ritenendo i sindaci «responsabili per non aver indagato sull’esistenza di violazioni dolosamente perpetrate dall’organo di gestione (e solo successivamente accertate), senza, tuttavia, che una siffatta indagine potesse ritenersi suggerita da segnali di criticità nella gestione ovvero da una inadeguatezza e/o insufficienza informativa nell’ambito del sistema di controllo (interno ed esterno) della società» (pag. 14, primo capoverso, del ricorso). Ad avviso dei ricorrenti, per contro, l’onere di attivazione del collegio sindacale sorgerebbe solo in seguito alla rilevazione di anomalie o irregolarità nella gestione aziendale; anomalie e irregolarità la cui scoperta, quindi, dovrebbe costituire non il risultato dell’esercizio dei poteri di controllo dei sindaci, bensì il presupposto dell’attivazione di tale potere (cfr. pag. 13, penultimo capoverso, del ricorso); altrimenti finendosi con l’attribuire ai sindaci una sorta di responsabilità oggettiva “derivata” per le condotte del consiglio d’amministrazione (cfr. pag. 18, terzo capoverso, del ricorso). 7.1. Il motivo non può trovare accoglimento. 7.2. [OSCURATO:PERSONA] reputa opportuno, in primo luogo, ricostruire il quadro normativo che delinea i poteri dei sindaci delle società bancarie. Col motivo di ricorso, infatti, i ricorrenti sostengono che non sarebbe stato loro dovere attivarsi autonomamente per la ricerca di anomalie nella gestione della società e che i poteri di controllo dei sindaci sarebbero delineati dalla legge in maniera meno estesa di quella riconosciuta dalla [OSCURATO:PERSONA] d’Italia e dalla Corte d’appello di Roma. 7.3. Prendendo in esame la disciplina delle società per azioni in generale, rileva in primo luogo l’art. 2403 co. 1 c.c., secondo cui «il collegio sindacale vigila sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento». Per adempiere a tali doveri, il codice civile attribuisce ai sindaci ampi poteri: l’art. 2403 bis c.c. prevede che «i sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo (co. 1). Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Può altresì scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all'andamento generale dell'attività sociale (co. 2)». 7.4. I poteri di controllo dei sindacidelle società bancarie sono poi dettagliatamente individuati dalle fonti normative secondarie emanate dalla [OSCURATO:PERSONA] d’Italia. L’art. 53 TUB statuisce, infatti, che quest’ultima, «in conformità delle deliberazioni del CICR, emana disposizioni di carattere generale aventi a oggetto: […] b) il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni; […] d) il governo societario, l'organizzazione amministrativa e contabile, nonché i controlli interni […] (co. 1)». Le circolari adottate dalla [OSCURATO:PERSONA] d’Italia alla stregua di tale disposizione legislativa integrano la stessa, assurgendo, quindi, a rango normativo secondario; del resto, che la legge speciale possa attribuire, in casi specifici, alla [OSCURATO:PERSONA] d’Italia poteri normativi secondari è già stato affermato da questa Corte, con la sentenza n. 14470/2005. 7.4.1. Tanto premesso, rileva il Titolo IV, capitolo 11, sezione IV della circolare n. 229/1999 della [OSCURATO:PERSONA] d’Italia, vigente all’epoca dei fatti, alla cui stregua «il collegio sindacale, nel rispetto delle attribuzioni degli altri organi della banca e collaborando con essi, assolve alle proprie responsabilità istituzionali di controllo, contribuendo ad assicurare la regolarità e la legittimità della gestione — senza fermarsi agli aspetti meramente formali [sottolineatura nostra, n.d.r.] — il rispetto delle norme che disciplinano l'attività della banca, nonché a preservare l'autonomia dell'impresa bancaria». 7.4.2. Rileva poi, nella specifica ottica del controllo dei rischi, il Titolo I, capitolo 1, parte quarta, par. 2.3 della circolare n. 263/2006 della [OSCURATO:PERSONA] d’Italia, allora applicabile anche alle banche, là dove prevede che «l’organo con funzione di controllo vigila sull’adeguatezza e sulla rispondenza del sistema di gestione e controllo dei rischi, […], ai requisiti stabiliti dalla normativa (co.1). Per lo svolgimento delle proprie attribuzioni, tale organo dispone di adeguati flussi informativi [sottolineatura nostra, n.d.r.] da parte degli altri organi aziendali e delle funzioni di controllo interno (co. 2)». 7.4.3. Si vedano poi le Disposizioni di Vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche del 4 marzo 2008, le quali, non abrogando le Disposizioni antecedenti – esse infatti «formano parte integrante di un più ampio sistema normativo riguardante altri aspetti rilevanti dell’organizzazione e del governo societario, quali […], il sistema dei controlli interni, […]» (Premesse, par. 1, capoverso 5) –stabiliscono che «I controlli devono riguardare trasversalmente tutta l’organizzazione aziendale, includendo verifiche in ordine ai sistemi e alle procedure (es. quelli informativi e amministrativo-contabili), ai diversi rami di attività (credito, finanza, etc.), all’operatività (introduzione di nuovi prodotti, ingresso in nuove aree di business o geografiche, continuità operativa, outsourcing)» (2.2. Organo con funzioni di controllo. Principi generali, capoverso 9). 7.5. Dal quadro normativo ora delineato emerge come i poteri di controllo dei sindaci vadano ben al di là di quanto dedotto dai ricorrenti, che hanno attribuito al collegio sindacale funzioni esclusivamente di «alta vigilanza interna» (pag. 15, rigo 28 del ricorso). In più occasioni, dunque, le norme secondarie attribuiscono all’organo di controllo poteri di controllo non formali, il cui esercizio è, quindi, doveroso. 7.6. Se è vero che il collegio sindacale ben avrebbe potuto attivarsi autonomamente al fine di controllare l’attività gestoria della società, ne deriva che, per sottrarsi alla propria responsabilità amministrativa, i ricorrenti avrebbero dovuto provare di aver esercitato tali poteri. Gli illeciti contestati sono, infatti, illeciti omissivi (di omessa segnalazione all’Organo di Vigilanza di posizioni ad andamento anomalo e di previsioni di perdite; carenze nei controlli sulla modalità di calcolo delle indicizzazioni degli interessi sui contratti di leasing), in riferimento ai quali l’insegnamento di questa Corte è nel senso che «la prova della condotta positiva di adempimento di un obbligo attivo spetta, a fronte della contestata omissione, al soggetto tenuto ad attivarsi» (SSUU 20930/09, pag. 117/118). La corte d’appello non ha quindi ritenuto gli attuali ricorrenti responsabili a titolo oggettivo ma, invece, ha ritenuto non provato –con motivazione che non è stata attinta dalla censura dell’omesso esame di un fatto decisivo ex art. 360 co. 1 n. 5 c.p.c. –il doveroso l’esercizio dei poteri di controllo da parte dei sindaci (v. supra § 4.1.). Il decreto gravato non merita di essere cassato perché esso risulta allineato alla giurisprudenza di questa Corte in tema di sanzioni amministrative inflitte dalla [OSCURATO:PERSONA] d’Italia per le violazioni del TUB (da ultimo ribadita in Cass. n. 38270/2021) e di sanzioni amministrative inflitte dalla Consob per le violazioni del TUF (Cass. sez. un. n. 20934/2009; Cass. n. 25141/2015; Cass. n. 6037/2016; Cass. n. 1602/2021). Si veda, infatti, l’ultimo arresto ora citato – reso nell’ambito delle violazioni del TUF – secondo cui «in tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, la complessa articolazione della struttura organizzativa di una società di investimenti non può comportare l'esclusione od anche il semplice affievolimento del potere-dovere di controllo riconducibile a ciascuno dei componenti del collegio sindacale, i quali, in caso di accertate carenze delle procedure aziendali predisposte per la corretta gestione societaria, sono sanzionabili a titolo di concorso omissivo quoad functionem, gravando sui sindaci, da un lato, l'obbligo di vigilanza - in funzione non soltanto della salvaguardia degli interessi degli azionisti nei confronti di atti di abuso di gestione da parte degli amministratori, ma anche della verifica dell'adeguatezza delle metodologie finalizzate al controllo interno della società di investimenti, secondo parametri procedimentali dettati dalla normativa regolamentare Consob, a garanzia degli investitori - e, dall'altro lato, l'obbligo legale di denuncia immediata alla [OSCURATO:PERSONA] d'Italia ed alla Consob». 7.7. Il rilievo che i sindaci avrebbero dovuto provare di aver esercitato i poteri di controllo loro spettanti onde essere tenuti esenti da responsabilità amministrativa esclude la rilevanza della circostanza che, per i medesimi fatti di causa, l’amministratore delegato (nonché direttore generale) fosse stato attinto da una richiesta di rinvio a giudizio da parte dell’autorità giudiziaria inquirente. In definitiva, deve essere dato pieno seguito, anche in materia di responsabilità amministrativa, al principio di diritto già dettato in tema di responsabilità civile secondo cui «non è sufficiente ad esonerare i sindaci della società da responsabilità, in presenza di una illecita condotta gestoria posta in essere dagli amministratori, la dedotta circostanza di esserne stati tenuti all'oscuro […], qualora i sindaci abbiano mantenuto un comportamento inerte, non vigilando adeguatamente sulla condotta degli amministratori, sebbene fosse da essi esigibile lo sforzo diligente di verificare la situazione e porvi rimedio, di modo che l'attivazione dei poteri sindacali, conformemente ai doveri della carica, avrebbe potuto permettere di scoprire le condotte illecite e reagire ad esse, prevenendo danni ulteriori» (Cass. n. 18770/2019). 7.8. Il motivo di ricorso, pertanto, non può trovare accoglimento. 8. Con il secondo motivo di ricorso, viene dedotta violazione e/o falsa applicazione degli artt. 144 TUB, 11 l. n. 689/1981, 3 l. 241/1990, paragrafo 1.6 delle Disposizioni di Vigilanza, nella determinazione del quantum della sanzione irrogata. La doglianza attiene alla quantificazione della sanzione amministrativa pecuniaria irrogata dalla [OSCURATO:PERSONA] d’Italia nei confronti dei ricorrenti. Questi ultimi sostengono che la corte d’appello non avrebbe adeguatamente motivato in ordine alla proporzionalità della sanzione amministrativa comminata dalla [OSCURATO:PERSONA] d’Italia. 8.1. Il motivo è inammissibile. Esso, invero, pur sotto la veste formale di una denuncia di violazione di legge, non indica alcuna regola di diritto enunciata – o implicitamente applicata –dalla corte territoriale in contrasto con il disposto degli artt. 144 TUB, 11 l. n. 689/1981 ma censura il concreto apprezzamento del giudice di merito sulla congruità della sanzione, sviluppando, in sostanza, una doglianza di insufficienza della motivazione quoad poenam . Si sostiene, infatti, che «il decreto impugnato realizza un avallo meramente formale della quantificazione operata dalla [OSCURATO:PERSONA] d’Italia, senza alcuna specificazione delle ragioni sottese alla presunta proporzionalità delle sanzioni irrogate e asserita correttezza dei criteri di commisurazione utilizzati» (pag. 20, righi 6-9 del ricorso). Ciò posto - in disparte il rilievo che, a seguito alla riformulazione dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., disposta dall'art. 54 del d.l. n. 83 del 2012, conv., con modif., dalla l. n. 134 del 2012, la censura di insufficienza della motivazione della sentenza di merito impugnata non è più deducibile quale motivo di ricorso per cassazione (Cass. 23940/17, Cass. 22598/18) - va qui ricordato che la giurisprudenza di legittimità ha già avuto occasione di chiarire che «nel procedimento di opposizione avverso le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate per violazione della legge bancaria, il giudice ha il potere discrezionale di quantificarne l'entità, entro i limiti sanciti da quest'ultima, allo scopo di commisurarla all'effettiva gravità del fatto concreto, globalmente desunta dai suoi elementi oggettivi e soggettivi, senza che sia tenuto a specificare i criteri seguiti. Tale statuizione è incensurabile in sede di legittimità ove quei limiti siano stati rispettati e dalla motivazione emerga come, nella determinazione, si sia tenuto conto dei parametri previsti dall'art. 11 della l. n. 689 del 1981, quali la gravità della violazione, la personalità dell'agente e le sue condizioni economiche» (così Cass. n. 5526/2020; conf. Cass. n. 2406/2016; si veda anche, tra le pronunce non massimate: Cass.n. 6417/07, pag. 14; Cass. n. 21952/13, pag. 28; Cass. n. 1354/17, pag. 22). Nella specie la Corte d’appello di Roma ha adeguatamente assolto il proprio onere motivazionale argomentando: - in riferimento all’illecito sub n. 3), che «la gravità della violazione ed i relativi effetti sulla qualità dell’informativa resa alla Vigilanza appaiono poi di tutta evidenza, ove si consideri che gli scostamenti tra segnalazioni aziendali e ricostruzioni in sede ispettiva per la loro entità hanno inficiato in modo significativo l’attendibilità della situazione economico finanziaria rappresentata dall’azienda nelle proprie segnalazioni» (pag. 9 del decreto); - in riferimento all’illecito sub n. 5 ), che «la proposta sanzionatoria indica i criteri di commisurazione utilizzati (dimensione della banca, rilevanza dei fatti accertati). Trattasi, ad avviso della corte, di parametri di valutazione del tutto condivisibili e sufficientemente specifici, in linea con le previsioni della l. 689/1981 e delle disposizioni regolamentari […]. La stessa (motivata) differenziazione tra le sanzioni irrogate ai diversi componenti del collegio sindacale appare del resto frutto di una motivazione equilibrata, scevra da preconcetti intenti punitivi» (pag. 12 del decreto). Il motivo, in definitiva, è inammissibile perché attinge valutazioni riservata al giudice di merito e non censurabili in questa sede ove, come nella specie, sufficientemente motivate. 9. Il ricorso va quindi, conclusivamente, rigettato. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo. 10. Deve darsi atto che sussistono le condizioni per dichiarare che i ricorrenti sono tenuti a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'impugnazione , ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, D.P.R. 115/2002. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti a rifondere alla [OSCURATO:PERSONA] d’Italia le spese del giudizio di cassazione, che liquida in € 7.000, oltre € 200 per esborsi e altri acc