Cassazione n. 04747/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 14739-2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.r.L., in persona del rappresentante p.t., [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], via C. FEA, 6; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; 2Z)5R, intimata - avverso la sentenza n. 2058-2018 della Corte d'Appello di CATANZARO, depositata in data 22 novembre 2018. Udita la relazione svolta nella Camera di Consiglio del 24 novembre 2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: Casa di [OSCURATO:PERSONA] S.r.L. ricorre per la cassazione della sentenza n. 2058- 2018 emessa dalla Corte d'Appello di Catanzaro, resa pubblica il 22/11/2018, avvalendosi di tre motivi; nessuna attività difensiva è svolta in questa sede da [OSCURATO:PERSONA] di Cosenza, rimasta intimata; la ricorrente rappresenta di avere convenuto, dinanzi al Tribunale di Cosenza, la ASL n. 4 di Cosenza, ora [OSCURATO:PERSONA], perché fosse condannata a corrisponderle la somma di euro 1.214.542,31, per le prestazioni sanitarie erogate nell'anno solare 2002, nonché quella di euro 32.162,61, quale residuo per le prestazioni sanitarie effettuate nel 2001, oltre agli interessi nella misura di cui al d.gs. n. 231/2002; a tal fine adduceva: i) di avere erogato, nel 2002, prestazioni sanitarie, in regime di accreditamento, per complessivi euro 4.048.367,96, sulla scorta di un contratto stipulato in data 10 settembre 2002; ii) di avere ricevuto dalla convenuta solo il 70% di quanto spettantele; iii) di essere, pertanto, creditrice di euro 477.139, 95, pari alla differenza tra quanto corrisposto dalla Asl e quanto dovutole quale budget contrattuale, e di euro 737.402,96, per prestazioni extra budget: queste ultime remunerabili per intero e non già, ai sensi dell'art. 4 della convenzione inter partes - a mente del quale nell'ipotesi di superamento del tetto di spesa stabilito in euro 3.310.965,00 a consuntivo sarebbe stato applicato il meccanismo di abbattimento stabilito da appositi provvedimenti della Giunta regionale - perché la Giunta regionale non aveva adottato alcun provvedimento di abbattimento tariffario; l'Azienda sanitaria Provinciale eccepiva il difetto di giurisdizione, e, nel merito, sosteneva che: iv) il tetto di spesa, fissato in euro 3.310.965,00, costituiva un limite in va lica bile;v) spettava all'attrice far constatare il silenzio - inadempimento dell'Amministrazione regionale in ordine ai provvedimenti di abbattimento tariffario e proporre il rimedio di cui all'art. 12 bis della I. n. 1034/1971; in corso di causa, la convenuta corrispondeva la somma di euro 477.099,43 a titolo di saldo del budget contrattuale, sicché la causa proseguiva solo per la richiesta di pagamento delle prestazioni "extra budget"; a tal fine, la Asl contestava che l'attrice avesse erogato prestazioni extra budget, perché aveva sì fatturato prestazioni per euro 4.048.367,96, ma era stato validato solo l'importo di euro 3.229.239,05, inferiore al budget contrattuale, aggiungeva che dal totale fatturato era stata stornata la somma di euro 737.402,96 che aveva formato oggetto della nota di credito n. 1/2003 emessa dalla casa di cura e sosteneva, di conseguenza, che quest'ultima non potesse vantare alcuna pretesa in merito a detta somma; il Tribunale di Cosenza, con sentenza n. 913/2008, rigettava l'eccezione di difetto di giurisdizione e disattendeva sia la domanda relativa al pagamento delle prestazioni extra budget erogate nel 2002 - perché l'istante non aveva allegato né provato che in sede consuntiva vi fosse disponibilità di risorse economiche nell'ambito del tetto massimo di spesa sostenibile per l'assistenza ospedaliera - sia quella relativa al pagamento delle prestazioni erogate nel 2001, su cui riteneva si fosse formato il giudicato, atteso che il [OSCURATO:PERSONA] aveva condannato l'Azienda sanitaria al relativo pagamento; la Corte d'Appello di Catanzaro, con la sentenza oggi impugnata, investita del gravame dalla Casa di [OSCURATO:PERSONA], ha rigettato l'appello, perché ha ritenuto che, pur avendo errato il Tribunale nel porre a carico della casa di cura l'onere di allegare e di provare la disponibilità di risorse economiche da destinare al soddisfacimento del suo diritto creditorio, l'appellante non avesse provato il fatto costitutivo della sua pretesa, non risultando dimostrata la avvenuta erogazione di prestazioni "extra budget"; la trattazione del ricorso è stata fissata ai sensi dell'art. 380 bis 1 cod.proc.civ.; il Pubblico Ministero non ha depositato conclusioni scritte. Considerato che:1) con il primo motivo la ricorrente deduce, ai sensi dell'art. 360, 1° comma, n. 3 cod.proc.civ., la violazione dell'art. 345, 2° comma, cod.proc.civ., avendo la sentenza impugnata fondato la propria decisione sull'allegazione di un fatto impeditivo della pretesa, sollevato, contrariamente a quanto affermato in sentenza (p. 5), per la prima volta dalla Asl in sede di comparsa conclusionale del giudizio di primo grado, quando cioè era preclusa la possibilità di ampliare il tema d'indagine; il motivo è infondato: la ragione assorbente è che l'avvenuta erogazione di prestazione "extra budget" è fatto costitutivo della pretesa che sarebbe stato onere della casa di cura allegare e provare; la sua contestazione non è stata oggetto di un'eccezione in senso stretto, ma di una mera difesa, e, pertanto, non incontra preclusioni in appello derivanti dal divieto di cui all'art. 345, 2° comma, cod.proc.civ. (cfr. Cass. 25/08/2022, n.25363); deve, infatti, ribadirsi che le eccezioni consistono nell'allegazione o nella rilevazione di fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto dedotto in giudizio ai sensi dell'art. 2697 c.c., con cui sono opposti nuovi fatti o temi di indagine non compresi fra quelli indicati dall'attore e non risultanti dagli atti di causa, le mere difese si limitano invece a negare la sussistenza o la fondatezza della pretesa avversaria, per cui esse sono rilevabili d'ufficio (salvo che siano riservate alla parte per espressa previsione di legge o perché corrispondenti alla titolarità di un'azione costitutiva) e sono sottratte al divieto stabilito dall'art. 345 , 2° comma, cod.proc.civ., sempre che riguardino fatti principali o secondari emergenti dagli atti, dai documenti o dalle altre prove ritualmente acquisite al processo, e anche se non siano state oggetto di espressa e tempestiva attività assertiva" (v. Cass. 11/06/2021, n.16560); tanto premesso, si ritiene che la effettiva erogazione di una prestazione "extra budget" avrebbe dovuto essere verificata dal giudice, indipendentemente dalla proposizione di una specifica eccezione in proposito da parte della Asl (e senza che vi fosse alcuna necessità di sollecitare le parti ad un ulteriore contraddittorio su di essa);atteso che la giurisprudenza di questa Corte afferma che a fortiori deve considerarsi non preclusa dal divieto di cui all'art. 345, 2° comma, cod.proc.civ., la contestazione opposta in appello di un fatto costitutivo, trattandosi di mera difesa, salvi solo gli effetti della eventuale non contestazione, è da ritenersi superata la questione se la Asl avesse contestato il fatto costitutivo della domanda della casa di cura per la prima volta con la comparsa conclusionale, pur dovendosi osservare che le comparse conclusionali devono contenere - è vero - le sole conclusioni già fissate dinanzi all'istruttore e il compiuto svolgimento delle ragioni di fatto e di diritto su cui esse si fondano, affinché non sia alterato, nella fase decisionale del procedimento, in pregiudizio dei diritti di difesa della controparte, l'ambito obiettivo della controversia, quale precipitato della fase anteriore, ma ciò non impedisce che la parte interessata esponga, nella comparsa conclusionale, una nuova ragione giustificativa della sua eccezione o difesa (o anche, per l'attore, una nuova ragione giustificativa della domanda), purché ciò avvenga - come nel caso di specie, nei limiti dei fatti in precedenza accertati o delle acquisizioni processuali mai oggetto di contestazione tra le parti (Cass. 02/05/2019, n.11547); nella sostanza la casa di cura avrebbe potuto dolersi solo nel caso in cui la contestazione della Asl avesse postulato l'affermazione di fatti nuovi non ricompresi né nel thema decidendum né nel thema probandum; la premessa del ragionamento è, come si è detto, che il superamento del tetto di spesa rappresenti un elemento costitutivo della pretesa creditoria: non controvertendosi del diritto alla remunerazione della prestazione erogata entro il tetto di spesa fissato nei modi di legge (In tal caso, il superamento di tale limite, trattandosi di fatto impeditivo del credito, avrebbe dovuto essere provato dal debitore), bensì di un asserito diritto, quello a conseguire il corrispettivo della prestazione erogata oltre quel tetto, peraltro, subordinato nell'an e nel quantum al verificarsi di condizioni ulteriori (il superamento del tetto di spesa, il ricorrere dei presupposti per ottenerne la remunerazione) è onere della creditrice dimostrare la sussistenza delle stesse, essendo quest'ultima gravata dell'onere di provare la complessiva fattispecie legale che fonda il suo diritto (Cass. 6/07/2020, n. 13884); questa Corte ha affermato, infatti, che il diritto alla remunerazione delle prestazioni erogate "extra budget" esiste "solo in astratto", visto che, in concreto, la sua attuazione dipende dalla sussistenza delle risorse disponibili, circostanza che ne condiziona la "esigibilità" (Cass. 29/10/2019, n. 27608), e che occorre fare applicazione del principio generale in base al quale incombe sul creditore la prova della esigibilità del diritto vantato; 2) con il secondo motivo la ricorrente rimprovera alla Corte d'Appello, in relazione all'art. 360, 10 comma, n. 3, cod.proc.civ., di aver violato gli artt. 167 e 88 cod.proc.civ., 2697 cod.civ. e 3 Cost.; oggetto di censura è la seguente statuizione della Corte d'Appello: occorre verificare "se la Casa di cura ha dato prova dei fatti costitutivi del diritto. Ebbene giova rilevare come l'Asp di Cosenza ha contestato sin dalla comparsa di costituzione di primo grado (cfr. p. 7) la dovutezza delle somme, sia di quelle richieste a titolo di budget sia a maggior ragione di quelle relative all'estrabudget. Tali contestazioni sono state a seguire ribadite in sede di comparsa conclusionale del giudizio di primo grado, ed ancora riproposte ed esplicitate nell'atto di costituzione del presente grado. Ebbene, a fronte di tali contestazioni riguardanti in particolare le prestazioni fatturate, parte attrice nulla ha inteso contraddire neanche quanto alla produzione documentale a cui ha provveduto l'ASP in tale grado di giudizio (che pur a fronte di una traccia nel verbale di udienza del 17.4.07 si rinviene soltanto tra gli allegati prodotti dall'Asp nel presente grado), rappresentata da un presupposto riepilogativo con i conteggi delle prestazioni validate dopo l'applicazione dei LEA e di quelle contestate. In proposito peraltro non si pone problema quanto alla ammissibilità del documento, all'evidenza indispensabile ai fini del decidere... alle contestazioni dell'Asp, da apprezzarsi in particolare alla luce del principio di non contestazione e suffragate dal documento di cui prima, deve ancora aggiungersi, per essere valorizzata, la nota di credito in data 2.07.03 emessa dalla casa di [OSCURATO:PERSONA] in favore e su richiesta dell'ASL n. 4 di Cosenza per l'importo di euro 737.402,96, importo coincidente con quello reclamato da parte attrice a titolo di "extra budget";la tesi rappresentata è che il giudice a quo abbia erroneamente ritenuto contestato da parte della Asl appellata, sin dalla comparsa di costituzione, la dovutezza delle somme "extra budget" e che tali contestazioni siano state ribadite in sede di comparsa conclusionale nel giudizio di primo grado e riproposte ed esplicitate nel giudizio di appello; mentre invece la Asl si sarebbe limitata, fino alla comparsa conclusionale, a negare che l'attrice potesse pretendere alcun importo per le prestazioni "extra budget"; il motivo è infondato; il principio invocato dalla ricorrente (e cioè che nel processo di cognizione, l'onere previsto dall' 167, 1° comma, cod.proc.civ., di proporre nella comparsa di risposta tutte le difese e di prendere posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda, comporta che, esaurita la fase della trattazione, non è più consentito al convenuto, per il principio di preclusione in senso causale, rendere controverso un fatto non contestato, né attraverso la revoca espressa della non contestazione, né deducendo una narrazione dei fatti alternativa e incompatibile con quella posta a base delle difese precedentemente svolte) non è stato violato nel caso di specie; la Asl ha sempre negato che la casa di cura avesse diritto a chiedere il corrispettivo per le prestazioni "extra budget": come emerge dalla comparsa di costituzione della Asl nel giudizio dinanzi al Tribunale, nella parte riprodotta dalla ricorrente, è sempre stato negato il diritto al corrispettivo per le prestazioni "extra budget", affermandosi che la Regione avrebbe potul:o, ma solo in sede di consuntivo, stabilire criteri per la remunerazione delle strutture, ove esse avessero erogato volumi di prestazioni eccedenti il programma preventivo concordato, precisandosi che ciò significa soltanto che il tetto di spesa preventivato avrebbe potuto essere ripartito diversamente a consuntivo, "perché ci può essere chi lo ha superato e chi non lo ha raggiunto', o al più può essere integrato "quando vi siano risorse disponibili"; aggiungendosi che allo stato "non sussisteva un credito certo, liquido ed esigibile per le prestazioni rese extra budget"; anche se nella comparsa di costituzione la Asl non ha negato il mancato superamento da parte della struttura del tetto di spesa, ha sempre contestato il diritto della casa di cura alle prestazioni "extra budget" e negato che "allo stato" esistesse, nella specie, un credito della casa di cura, proprio in considerazione del fatto che il credito alle prestazioni "extra budget" esiste solo in astratto, ma non anche in concreto; quanto alla asserita mancata contestazione, va ribadito che il principio di non contestazione può operare solo con riferimento agli aspetti rilevanti in fatto, sicché solo l'acquisizione al processo di una componente fal:tuale del fondamento della domanda, in virtù del principio di non contestazione, avrebbe potuto rivelarsi preclusiva del rilievo in appello -officioso o su impulso dell'amministrazione appellata- del mancato superamento della soglia; l'operatività del principio di non contestazione è però condizionata anche al grado di specificità delle allegazioni in fatto poste a fondamento della domanda: se questa è generica, è sufficiente una contestazione altrettanto generica; al fine di far valere, nel giudizio di legittimità, detta preclusione non è pertanto sufficiente dedurre la novità della contestazione in quanto per la prima volta proposta in appello, non trattandosi di eccezione in senso stretto soggetta al divieto di cui all'art. 345, 2° comma, cod.proc.civ., ma occorre allegare l'esistenza di un accertamento di fatto, già formatosi e consolidatosi in primo grado, e, dunque, indicare la sede ove tale accertamento emergeva e, prima ancora, il modo in cui si era formato (cfr. Cass. 15/11/2016, n. 23199, in motivazione); nella specie mancano invece specifiche indicazioni in ricorso circa il tenore delle allegazioni con cui detto accertamento sarebbe stato sollecitato; il motivo, dunque, si appalesa formulato in maniera carente, giacché non consente di individuare in quali termini siano stati indicati i fatti costitutivi della domanda; 3) con il terzo motivo la ricorrente lamenta, invocando l'art. 360, 1° comma, n.3 cod.proc.civ., la violazione dell'art. 345, 3° comma, cod.proc.civ., per avere la Corte di merito ammesso il prospetto riepilogativo della produzione validata dopo l'applicazione dei LEA ritenendolo indispensabile, nonostante esso non servisse a integrare e rafforzare la credibilità degli elementi di prova già acquisiti al processo nel giudizio di primo grado, ma aprisse un nuovo fronte di indagine, laddoe l'indispensabilità non può superare le preclusioni in cui sia incorsa la parte nel giudizio di primo grado;il motivo è infondato; il diritto alla retribuzione delle prestazioni "extra budget" risulta nella specie regolato dall'art. 4 del contratto, il quale, a consuntivo, prevede l'applicazione del meccanismo di abbattimento tariffario differenziato, una volta accertato a livello regionale, dal Dipartimento di sanità, se, a livello regionale, si fosse verificato o meno il superamento del tetto massimo di spesa; nella comparsa di costituzione la Asl ha precisato che a livello regionale si è senz'altro verificato il superamento del tetto massimo di spesa, ma che non essere stato possibile, in sede di consuntivo, affermare se e in che misura la casa di cura avesse diritto ad un conguaglio, concludendo che allo stato non sussistere un credito certo, liquido ed esigibile da parte dell'attrice; ha aggiunto che è stato erogato solo il 70% di quanto spettante alla ricorrente e che per la erogazione del restante 30% fosse necessario tener conto delle contestazioni mosse alla casa di cura per le prestazioni rese e che a saldo è emerso che la somma complessivamente dovuta non superasse il tetto massimo di spesa; orbene, la questione attiene alla portata del giudizio di indispensabilità ai fini della decisione in rapporto alle preclusioni processuali; sul punto questa Corte si è pronunciata a Sezioni Unite con la decisione n. 04/05/2017, n. 10790, con la quale ha stabi lito che "il regime delle preclusioni istruttorie non è un carattere tanto coessenziale al sistema da non ammettere alternative, essendo soltanto una tecnica elaborata per assicurare rispetto del contradditorio, parità delle parti nel processo e sua ragionevole durata, tecnica che ben può essere contemperata (secondo modalità pur sempre rimesse alla discrezionalità del legislatore) con il principio della ricerca della verità materiale.... Deve, poi, escludersi che il principio di ragionevole durata del processo osti all'interpretazione qui accolta, vuoi perché la stessa obiezione potrebbe muoversi in tutti i casi in cui, ad iniziativa di parte od officiosa, vengano assunte prove ulteriori in appello, vuoi perché - come si è già detto - l'indispensabilità ... costituisce valido usbergo contro iniziative dilatorie od anche soltanto sproporzionate da un punto di vista di gestione dei tempi del processo. Inoltre, come quello della ragionevole durata del processo è valore servente rispetto al diritto d'azione di cui all'art. 24 Cost., così lo è quello del contemperamento fra preclusioni istruttorie e ricerca della verità materiale. Si tratta di valori che, lungi dall'essere fra loro in competizione, hanno di vista il medesimo obiettivo: dare concreta attuazione alla tutela giudiziaria delle posizioni giuridiche attive"; ha quindi concluso affermando che: «Prova nuova indispensabile di cui al testo dell'art. 345, comma 3, cod. proc. civ., previgente rispetto alla novella di cui all'art. 54, comma 1, lett. b), d.l. n. 83 del 2012, convertito in legge n. 134 del 2012, è quella di per sé idonea ad eliminare ogni possibile incertezza circa la ricostruzione fattuale accolta dalla pronuncia gravata, smentendola o confermandola senza lasciare margini di dubbio oppure provando quel che era rimasto non dimostrato o non sufficientemente dimostrato, a prescindere dal rilievo che la parte interessata sia incorsa, per propria negligenza nelle preclusioni istruttorie del primo grado"; la Corte d'Appello, in tutta evidenza, si è attenuta a tale principio, pertanto, la censura è infondata; 6) il ricorso, dunque, va rigettato; 7) nulla deve essere liquidato per le spese non avendo l'[OSCURATO:PERSONA] di Cosenza svolto attività difensiva in questa sede. PQM La Corte rigetta il ricorso. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 -quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contrib