Cassazione n. 34204/2024

ronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 11107/2023 r.g. propostoda: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA]. G. ORSINI, 40 [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende. -ricorrente- e [OSCURATO:PERSONA], quale società di gestione del comparto del fondo comune di investimento denominato “[OSCURATO:PERSONA] Umbrella (Italy) Fund, denominato “Multi-[OSCURATO:PERSONA]Fund 3” (“MAF3”), quest’ultimo quale assuntore del [OSCURATO:PERSONA] CE.DI. SISA [OSCURATO:PERSONA] spa soc.cons.p.a. (Fallimento n. 49/2018 presso il Tribunale Fallimentare di [OSCURATO:PERSONA]), in persona dell’amm.re delegato e legale rappresentante p.t. dott. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 20, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende. - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], N. 109, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]). -controricorrente- avverso il decreto ex art. 98 l.fall. del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], deciso nella camera di consiglio del 5.4.2023, pubblicato e comunicato il 24.4.2023; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 6/11/2024 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il decreto impugnat o il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], decidendo sull’opposizione allo stato passivo presentata da [OSCURATO:PERSONA], nei confronti del [OSCURATO:PERSONA].DI. [OSCURATO:PERSONA] spa società consortile per azioni, ha accolto parzialmente la detta impugnazione e per l’effetto ha ammessoil ricorrente, dott. [OSCURATO:PERSONA], al passivo del fallimento Ce.Di. [OSCURATO:PERSONA] S.p.a., per il complessivo importo di euro 40.278,00, in via privilegiata ex art. 2751 bis, n. 2, c.c., oltre interessi al tasso legale maturati sino alladichiarazione di fallimento. 2. Con domanda tardiva del 31.8.2018 il dott. [OSCURATO:PERSONA]- adducendo di vantare crediti professionali per l’attività di componente e presidente del Collegio sindacale svolta dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA] al 30.4.2018 - chiedeva , infatti, di essere ammesso in via privilegiata al passivo del [OSCURATO:PERSONA].Di. SISA Centro sud scpa per l’importo complessivo di € 65.977,60. 3. Il g.d., accogliendo l’eccezione della curatela fallimentare di inadempimento del sindaco, in relazione ai doveri del suo ufficio,causativo di danno alla massa dei creditori, aveva rigettato la domandadi ammissione del professionista.4. Con ricorso depositato il 7.5.2021 il dott. [OSCURATO:PERSONA] proponeva opposizione ex art. 98 l.f., insistendo per l’ammissione. Nel conseguente giudizio, s i costituiva la curatela la quale deduceva di aver nelle more avviato nei confronti di amministratori e sindaci azione di responsabilità ex art. 146 l. fall. e ribadival’eccezione d’inadempimento ex art. 1460 cod. civ. 5. Il Tribunale ha osservato e rilevato che: (i) nell’ambito del l’instaurato giudizio di opposizione - nel quale si discute va dell’attività svolta dal professionista nel periodo compresodall’aprile 2016 all’aprile 2018 - nessun rilievo potevanoassumere eventuali inadempimenti od inesatti adempimenti dello [OSCURATO:PERSONA] relativi a periodi antecedenti a quelli in questione; (ii) le sue valutazioni giudiziali, nellasede del giudizio di opposizione allo stato passivo, differivano,inevitabilmente, dall’analisi di eventuali profili di responsabilità e di danno insiti nella condotta tenuta dal collegio sindacale, il cui esameera riservato al giudice competente ex art. 146 l. fall.; (iii) nel giudizio di opposizione allo stato passivo ex artt. 98 e 99 l. fall. occorreva dunque unicamente valutare se l’attività professionale fosse stata effettivamente e correttamente svolta, dal professionista ricorrente, nel periodo di riferimento; (iv) in ordine, poi, alla portata dell’onere di allegazione processuale sussistente in capo alla curatela, spetta a quest’ultima dedurre in maniera specifica l’inadempimento della controparte contrattuale, anche al fine di consentirela predisposizione di una adeguata replica difensiva ; (vi) n el caso di specie, la curatela aveva sostanzialmente imputato all’organo amministrativo della fallita società, e dunque, in seconda battuta, all’organo di controllo, e per quel che interessa in questa sede al dott. [OSCURATO:PERSONA], quale presidente del Collegio sindacale: - la ritardata emersione della perdita di esercizio;- il mancato ribaltamento ai consorziati delle perdite di esercizio degli anni 2015 e 2016; (vii) secondo l’impostazione assunta dalla curatela resistente, cioè, il collegio sindacale non avrebbe fatto tutto quanto in suo potere (e dovere) per evitare il verificarsi di tali eventi; (viii) p er contro, il sindaco aveva evidenzia to che il collegio sindacale aveva segnalato all’assemblea dei soci, nelle relazioni di accompagnamento ai bilanci 2015 e 2016, le criticità riscontrate nella predisposizione del bilancio, da parte degli amministratori; (viii) secondo il fallimentoresistente, tuttavia, tale condott a di “mera denunzia all’assemblea”, non era statasufficiente ad escludere profili di culpa in vigilando e di conseguenza avrebbe rivel ato un inesatto adempimento da parte dei professionisti all’obbligazione assunta nei confronti della società; (ix) le censure mosse dalla curatela fallimentare nei confronti dell’organo sindacale risultavano, tuttavia,oltremodo generiche, in quanto l a curatelanon aveva individuato, come invece avrebbe dovuto in ossequio ai principi generali poc’anzi richiamati, il comportamento diligente omesso dal professionista; (x) in realtà, soltanto nelle note di trattazione depositate in data 20 maggio 2022, la curatela fallimentare aveva precisatoche - a fronte della persistente inosservanza da parte degli amministratori ai rilievi effettuati dal collegio sindacale, in occasione dell’approvazione da parte dell’assemblea dei bilanci 2015 e 2016- l’organo di controllo avrebbe dovuto attivarsi, in sede civile, mediante ricorso ex art. 2409 c.c., o addirittura in sede penale, sollecitandoil Pubblico Ministero a proporre istanza di fallimento nei confronti della società; (xi) tuttavia, anche dinanzi a tale successivo rilievo, non poteva non rilevarsila genericità delle contestazioni sollevate, nella misura in cui la curatela stessa non aveva adeguatamente argomentato in ordine alla concreta doverosità, in termini di diligenza, del compimento di tali attività, né aveva fornito elementi dai quali desumere, sulla base di un giudizio controfattuale doppiamente ipotetico, la sussistenza di un nesso di causalità tra i danni eventualmente cagionati alla massa ed il mancato compimento da parte del collegio sindacale di tali attività; (xii) comunque, anche analizzando nel merito la condotta tenuta dal collegio sindacaleed in ordine , in primo luogo,alla ritardata emersione delle perdite di esercizio, tale addebito, per stessa ammissione della curatela, aveva riguardato l’attività compiuta dal collegio sindacale tra il 2010 ed il 2015; (xiii) risultava dunque evidente che tali addebiti esulavano dal periodo di riferimento, sicchénon potevano essere presi in considerazione ai fini dell’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c.; (xiv) quanto invece al mancato ribaltamento sui soci delle perdite constatate negli esercizi 2015 e 2016, non meritava, del pari,accoglimento l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. proposta dalla curatela, non risultandoconfigurabile, infatti, una culpa in vigilando, così come prospettata dalla curatela resistente, in quanto il collegio sindacale, in ossequio ai criteri di diligenza professionale ex art. 1176, secondo comma, c.c., non avrebbe dovuto attivare il procedimento ex art. 2409 c.c. ovvero,in alternativa, non avrebbe dovuto sollecitare la Procura della Repubblica a richiedere il fallimento della società; (xv) quanto al primo aspetto, infatti, i bilanci 2015 e 2016 erano stati approvati in pendenza di una procedura di concordato preventivo, con la conseguenza che il meccanismo del “controllo giudiziario” descritto dall’art. 2409 c.c.- che nei casi più gravi, indi cati dal quarto comma della citata disposizione, avrebbe potuto comportare persino la sostituzione della governance della società e la nomina di un amministratore giudiziario- non poteva, all’epoca dei fatti, rappresentare una opzione percorribile per l’organo di controllo, né addirittura una soluzione imposta dagli obblighi di diligenza assunti; (xvi) l ’organo amministrativo, pendente il concordato preventivo, non potevainfatti compiere atti di straordinaria amministrazione senza la preventiva autorizzazione del Tribunale a norma dell’art. 167, secondo comma, l. fall., con l’ulteriore conseguenza che -dinanzi ad un simile controllo già sussistente da parte del Tribunale- il meccanismo ex art. 2409 c.c. poteva senz’altro apparire ex anteultroneo ed in ogni caso non efficace o forse addirittura di ostacolo alle prospettive di risoluzione della crisi; (xvii) allo stesso modo deponeva - sempre nel senso dell ’ insussistenza della necessità di adire il Tribunale ex art. 2409 c.c. -la circostanza che il Tribunale stesso, nell’ambito della procedura di concordato, avesse nominato i commissari giudiziali, che avrebbero dovuto, in sostanza, svolgere un controllo analogo a quello che il Tribunale avrebbe potuto effettuare con le ispezioni di cui all’art. 2409, secondo comma, c.c.; (xviii) n é p oteva sostenersiche la culpa in vigilando, addebitata al collegio sindacale , potesse annidarsi nella mancata sollecitazione del Pubblico Ministero, affinché questi proponesse istanza di fallimento ex art. 6 l. fall., in quanto anche di tale iniziativa non riusciva a cogliersi la necessità, in ragione proprio della pendenza della procedura di concordato preventivo; (xix) occorreva pertanto rigettare l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. proposta dalla curatela. 2.Il decreto, pubblicato il 24.4.2023 , è stat o impugnat o da l [OSCURATO:PERSONA].DI. [OSCURATO:PERSONA] spa società consortile per azionicon ricorso per cassazione, affidato aquattro motivi, cui [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo il Fallimento ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 2, cod. proc. civ., violazione “di norme sulla competenza in relazione all’accertamento della (mancata) responsabilità del sindaco”, in relazione agli artt. 1 ss. D. Lgs. n. 168/2003 del 27.6.2003 e successive modifiche e integrazioni. 1.1 Osserva il Fallimento ricorrente che il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] - pur precisando che,in sede di opposizione ex art. 98 l.f., non po teva effettuare accertamenti sulla responsabilità del collegio sindacale, di competenza del Tribunale delle Imprese di Napoli - di fronte all ’ eccezione d’inadempimento sollevata dalla curatela per paralizzare l’ammissione ex art. 1460 cod. civ., aveva finito, poi, di fatto per effettuare una serie di valutazioni non di sua competenza, accertando che il sindaco [OSCURATO:PERSONA] avevacompiuto quanto era in suo dovere di compiere. Secondo il Fallimento ricorrente, il Tribunale sarebbe incorso nella violazione della normativa che devolve tale accertamento al Tribunale delle Imprese di Napoli. 1.2 Il motivo, così articolato, è privo di fondamento. Sul punto giova infatti ricordare che, in sede di verifica del passivo, ai sensi dell'art. 95 l.f. e, dunque, anche nel conseguente giudizio di opposizione ex art. 98 l.f.,"il curatore può eccepire i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto fatto valere dal creditore", a norma dell'art. 93 l.f.., nel rispetto del principio di esclusività del concorso formale sancito dall'art. 52, comma 2l.f. (v. anche Cass. Civ., 20.4.2021, n. 10394). Ne consegue che i l g iudice dell’opposizione può dunque esaminaresenz’altro, in sede di valutazione della fondatezza del credito di cui è chiesta l’ammissione al passivo, tutte le inadempienze eccepite dalla curatela, pur se da quest’ultima dedotte separatamente in sede di azione di responsabilità ex art. 146 l.f.(cfr. anche: Cass. n. 3804 del 7.2.2022).2. Con il secondo mezzo si deduce violazione e falsa applicazione, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., di norme di diritto , con riferimento all’art. 295 c.p.c., sul rilievo che il provvedimento impugnato sarebbe erroneo nella parte in cui il Tribunale non aveva intesosospendere il processo in attesa dell’esito dell’azione di responsabilità ex art. 146 l.f. promossa dal Fallimento nei confronti, tra gli altri, anche dell’odierno resistente,dott. [OSCURATO:PERSONA]. Sempre secondo il fallimento ricorrente, qualora, in relazione all’eccezione sollevata dalla curatelafallimentare, il Tribunale avesse ritenuto necessario il previo accertamento del compiuto e corretto adempimento della prestazione, avrebbe dovuto sospendere il procedimento ex art. 98 l.f., in attesa degli esiti dell’azione di responsabilità, trattandosi, in realtà, di una ipotesi di sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c. 2.1 Anche il secondo motivo non merita accoglimento. Si tratta, infatti,di censure palesemente infondate alla luce de i principi già espressi da questa Corte e secondo i quali la contemporanea pendenza di un'azione di responsabilità, instaurata dal curatore fallimentare nei confronti di un amministratore o di un sindaco della società fallita, e di una opposizione allo stato passivo, instaurata dal medesimo amministratore o sindaco per il riconoscimento del compenso per l'attività svolta, non giustifica né l'ammissione del credito con riserva, che è consentita solo nei casi tassativamente indicati nell'art. 96, comma 2, l. fall., né la sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c. del giudizio di opposizione al passivo, in quanto in sede di verifica del passivo il curatore –come si ripete - può eccepire i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto fatto valere dal creditore (v. Cass., 07/02/2022, n. 3804, cit.; cfr. anche Cass. n. 961/2022).E ciò senza neanche considerare che il provvedimento di sospensione rappresenta, comunque, l’espressione di un potere discrezionale del giudice del merito. 3. Con il terzo motivo si censura il provvedimento impugnato, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per violazione o falsa applicazione di norme di diritto con “richiamo alle eccezioni d’inadempimento sollevate nella memoria difensiva dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA]”.3.1 Ricorda il Fallimento ricorrente che, c on riguardo all’eccezione d’inadempimento, il Tribunale aveva, in realtà, ritenuto “generiche” le censure mosse dalla curatelafallimentareall’operato del dott. [OSCURATO:PERSONA], quale Presidente del Collegio sindacale, in quanto essa non avrebbe circoscritto in maniera specifica il comportamento diligente omesso dal dott. [OSCURATO:PERSONA]. Tale affermazione sarebbe tuttavia errata proprio alla luce dello stralcio del contenuto della memoria difensiva della curatelafallimentare dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA] nel procedimento ex art. 98 l.f. ove le argomentazioni ed eccezioni erano state tutt’altro che generiche. Il diverso accertamento di genericità operato dal Tribunale si porrebbe, dunque,in violazione delle norme in tema di eccezione di inadempimento o inesatto adempimento ex art. 1460 cod. civ. , nonché in tema di riparto dell’onere probatorio, ai sensi dell’art. 2697 cod. civ. 4. [OSCURATO:PERSONA] ricorrente propone inoltre un quarto mezzo con il quale denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 2393, 2394, 2395, 2403, 2403 bis, 2406, 2407, 2409, 1176 cod. civ.,sempre ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., sul rilievo che il decreto impugnato risulterebbe errato e in violazione delle norme richiamate in epigrafe anche nella parte in cui il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] aveva ritenuto che il dott. [OSCURATO:PERSONA] avesse correttamente adempiuto ai propri doveri di sindaco e presidente del Collegio sindacale. 4.1 Ricorda il Fallimento ricorrente che il giudice a quo aveva anzitutto evidenziato l’elemento temporale, illegittimamente circoscrivendo la responsabilità al solo periodo d’investitura. Si evidenzia tuttavia -sempre da parte del ricorrente - che il ragionamento così strutturato dal Tribunale non avrebbetenuto conto, in realtà , dei doveri del c ollegio sindacale e, t ra essi, di quello secondo cui l’organo di controllo ha il dovere di verificare se la situazione patrimoniale effettiva al momento della suanomina sia quella che figura dalle scritture contabili ovvero se rispetto ad essa ci siano difformità sostanziali che postulino attività sostitutive, di denunzia o d’impulso. Non potrebbe, in altri termini, il sindacato giudiziale limitarsi al la verifica dell’attività di controllo svolta dal sindaco nel solo periodo che era stato compresodall’aprile 2016 all’aprile 2018, periodo di svolgimento dell’incarico.4.2 Ritiene il Collegio che la censura proposta dal Fallimento nel quarto motivo, in relazione al profilo della mancata emersione della situazione di disavanzo, addebitata all’odierno controricorrente, sia meritevole di accoglimento. Sul punto, va osservato che, come correttamente rilevato dalla curatela fallimentare, non è possibile ritenere che il Collegio sindacale non sia onerato dell’esame anche dei bilanci degli anni precedenti ed in particolare di quello precedente all’esercizio nel corso del quale ha assunto l’incarico di vigilanza, per la verifica della corretta rappresentazione della situazione contabile e patrimoniale al momento del subentro nelle funzioni di vigilanza e controllo. Ed invero, i sindaci hanno il dovere di verificare sela situazione patrimoniale effettiva al momento della loro nomina sia quella che figura dalle scritture contabili ovvero se rispetto ad essa ci siano difformità sostanziali che postulino attività sostitutive, di denunzia o d’impulso. Detto altrimenti, la valutazione dell’eccezione di inadempimento, sollevata dalla curatela fallimentare in sede di accertamento del passivo per contrastare il diritto di credito al compenso insinuato dal sindaco, non può essere semplicemente “parcellizzata” rispetto ad ogni singola annualità, senza incorrere in una falsa applicazione delle norme sopra indicate in rubrica che regolano i compiti di vigilanza e controllo del collegio sindacale. Sul punto va comunque osservato che il mancato controllo delle scritture contabili e dei bilanci per le annualità immediatamente precedenti all’assunzione dell’incarico da parte del collegio sindacale, anche per l’eventuale emersione di una situazione di grave disavanzo finanziario e patrimoniale, “attualizza” l’inadempimento dei sindaci al momento del subentro nelle funzioni di controllo, così superandosi il diverso opinamento qui censurato del giudice a quo in punto di rilievo temporale dell’inadempimentoimputabile. Si rende pertanto necessaria una rilettura della intera vicenda processuale alla luce dei principi qui sopra ricordati, con rinvio al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA]. L’accoglimento del profilo di doglianza così articolato nel quarto motivo assorbe le ulteriori questioni prospettate dal Fallimento ricorrente nel motivo qui in esame ed in quello precedente.Anche il quinto motivo– articolato in relazione alla r iforma del capo relativo alle spese di lite– rimane necessariamente assorbito. P.Q.M. rigetta i primi due motivi di ricorso; dichiara assorbiti il terzo e quinto motivo; accoglie il quarto motivo nei li