Cassazione n. 27166/2024

NI. FATTO 1. Il Tribunale di Roma ha respinto la domanda principale proposta da [OSCURATO:PERSONA] (dirigente medico presso la ASL Roma C, nominata con decorrenza 10.1.2005 quale responsabile del [OSCURATO:PERSONA] territoriale per il distretto 12 integrato con l’[OSCURATO:PERSONA]Eugenio di Roma), volta ad ottenere le differenze retributive maturate fino al novembre 2011 a titolo di indennità di direzione di struttura complessa e quantificate in € 137.216,22, ed in parziale accoglimento della domanda subordinata, volta ad ottenere la condanna dell’ente al pagamento della somma di € 16.918,90 a titolo di retribuzione di incarico di responsabilità UOS anche successivamente al 7.6.2008 e fino al novembre 2011, ha riconosciuto le differenze retributive fino all’agosto 2010. 2. La Corte di Appello di Roma, pronunciando sull’impugnazione principale della Palombi (avente ad oggetto sia il rigetto della domanda proposta in via principale sia l’accoglimento in misura minore di quella proposta in via subordinata) e su quella incidentale della ASL, in riforma di tale sentenza, ha integralmente accolto la prima e, per l’effetto, la domanda principale proposta dalla Palombi e ritenuto, altresì, infondato l’appello incidentale dell’ASL. 3. La Corte territoriale ha osservato che solo con la delibera aziendale n. 961 del 2010 l’ente aveva qualificato l’incarico assegnato alla Palombi come direzione di struttura semplice ascrivibile alla fascia B ed aveva attribuito alla Palombi le relative indennità fino al 6.6.2008 (giorno antecedente all’entrata in vigore l’atto aziendale che non aveva previsto il [OSCURATO:PERSONA] come autonoma struttura aziendale). 4. Il giudice di appello non ha condiviso le statuizioni del primo giudice in ordine alla mancanza di prova della diversa natura dell’incarico attribuito; ha in particolare rilevato la mancata contestazione, da parte dell’Azienda, delle puntuali affermazioni della Palombi (contenute nel ricorso introduttivo e ribadite alle pagg. 2 e 3 dell’atto di appello) riguardanti la sussistenza di un’ampia serie di requisiti idonei a qualificare il [OSCURATO:PERSONA] come struttura complessa ed ha evidenziato che la Palombi aveva chiesto la disapplicazione di tali provvedimenti amministrativi da parte del giudice ordinario. 5. Pur avendo prospettato la dubbia la sindacabilità anche in via incidentale della qualificazione del [OSCURATO:PERSONA] come struttura semplice, ha considerato dirimente che l’Azienda avesse opposto solo argomenti formali alla prospettazione avversaria, senza in alcun modo contestare la ricostruzione in fatto dell’organizzazione della struttura e dei compiti della sua dirigente; ha pertanto considerato dimostrata la conclamata erroneità ed arbitrarietà della qualificazione della struttura, come operata dall’atto aziendale. 6. Ha escluso che il mancato esperimento della procedura selettiva e le eventuali violazioni della par condiciopotessero ridondare a carico del lavoratore e che spettasse alla Palombi, formalmente nominata dall’Amministrazione, attivarsi per la sottoscrizione del contratto; ha invece valorizzato la circostanza che le prestazioni erano state in concreto rese ed ha richiamato la giurisprudenza di legittimità secondo cui l’art. 2126 cod. civ. è applicabile al pubblico impiego. 7. Ha infine osservato che il [OSCURATO:PERSONA] era stato pacificamente operativo anche dopo il 2008 (circostanza documentata comunque e non contestata) ed ha limitato al 2011 gli importi pretesi dalla Palombi nell’originaria domanda.8. Per la cassazione di tale sentenza la AUSL Roma 2 ha proposto ricorso per cassazione sulla base di cinque motivi, illustrati da memoria. 9. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. DIRITTO 1. Con il primo motivo il ricorso denuncia, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 19, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 e 15-ter, comma 1, d.lgs. n. 502/1992 ratione temporis applicabile in relazione all’art. 1418 primo comma; violazione dell’art. 97 Cost., per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto che la Palombi, formalmente nominata dall’Amministrazione direttore di struttura complessa, non era tenuta ad attivarsi per la sottoscrizione del contratto. Deduce l’insussistenza dell’incarico dirigenziale di direzione di struttura complessa preteso dalla Palombi, evidenziando che il superamento della fase selettiva ed il conseguente inquadramento nei ruoli dell’Amministrazione fonda solo il diritto del prestatore di lavoro all’acquisizione della qualifica dirigenziale, ma non implica il conferimento dell’incarico dirigenziale. Aggiunge che l’effettiva costituzione del rapporto di servizio si ha solo con l’attribuzione dello specifico incarico dirigenziale a tempo determinato e con la stipulazione del relativo contratto di lavoro. 2. Con il secondo mezzo il ricorso denuncia, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art. 15-ter, comma 2, d.lgs. n. 502/1992 ratione temporis applicabile,per avere la Corte territoriale erroneamente escluso che il mancato esperimento della procedura selettiva e le eventuali violazioni della par condiciopotessero ridondare a carico del lavoratore. Sostiene che l’incarico di direzione di struttura complessa non poteva essere conferito in violazione delle norme che disciplinano la modalità di conferimento, evidenziando che il mancato rispetto delle prescrizioni contenute nell’art.15-ter integra un’ipotesi di illiceità della causa. 3. Con la terza censura il ricorso denuncia, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 4 cod. proc. civ., omessa osservanza dell’obbligo di motivazione affermato dall’art. 111 Cost., non avendo la Corte territoriale illustrato le ragioni per le quali fossero da considerarsi decisivi i requisiti indicati dalla Palombi nel giudizio di primo grado e riproposti in appello ai fini della qualificazione del [OSCURATO:PERSONA] come struttura complessa. Lamenta che la sentenza impugnata non ha colto la ratio decidendi della sentenza di primo grado, riferita alla mancanza di decisività dei requisiti enunciati dalla ricorrente ai fini della qualificazione del [OSCURATO:PERSONA] come struttura complessa. 4. Con il quarto motivo il ricorso denuncia, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 113, 115 e 116 cod. proc. civ. Addebita alla Corte territoriale di avere attribuito rilevanza alla mancata contestazione (peraltro insussistente) e di avere fatto proprie le deduzioni della Palombi, omettendo di valutarle ai fini della qualificazione del [OSCURATO:PERSONA] come struttura complessa. 5. Con il quinto motivo, il ricorso denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2, commi 1 e 5, e dell’art. 3, comma 1-bis, d.lgs. n. 502/1992, in relazione all’art. 360, comma primo, n. 3 cod. proc. civ., per avere la Corte territoriale accolto il secondo motivo di impugnazione della Palombi e rigettato l’appello incidentale spiegato dall’Azienda. Lamenta che la sentenza impugnata ha erroneamente riconosciuto alla Palombi gli emolumenti connessi all’incarico di direzione di struttura complessa anche per il periodo 7.6.2008 - novembre 2011, sul presupposto della sussistenza del [OSCURATO:PERSONA] successivamente al [OSCURATO:DATA_NASCITA]. Evidenzia che il Direttore Generale della AUSL Roma C, nella sua qualità di organo preposto alla gestione dell’Azienda, aveva individuato nell’atto aziendale del [OSCURATO:DATA_NASCITA] (mai sospeso) le strutture operative aziendali dotate di autonomia gestionale o tecnico-professionale, tra le quali non figura il [OSCURATO:PERSONA]. Precisa che ai sensi dell’art. 1 comma LXVI della l.r. Lazio n. 14/2008 l’effetto sospensivo era subordinato ad una successiva attività discrezionale dell’Amministrazione regionale (basata sull’accertamento della conformità dell’Atto aziendale del piano di riassetto adottando), attività nel caso di specie assente. Aggiunge che il Tribunale, in violazione dell’art. 421, comma secondo, cod. proc. civ., nei provvedimenti emessi all’esito delle camere di consiglio del 10.12.2013 e del 18.6.2014 aveva travalicato l’esercizio dei poteri istruttori del giudice del lavoro. 6. Il primo e il quinto motivo, che per ragioni di connessione logica vanno trattati congiuntamente, sono fondati. L’art. 15 del d.lgs. n. 502/1992, nell’originaria versione del quale la dirigenza sanitaria era articolata in due livelli (primo livello: funzioni di supporto, di collaborazione e di responsabilità, con riconoscimento di precisi ambiti di autonomia professionale nella struttura di appartenenza, da attuarsi anche mediante direttive del responsabile; secondo livello: funzioni di direzione ed organizzazione della struttura, da attuarsi anche mediante direttive a tutto il personale operante nella stessa e l’adozione dei provvedimenti relativi, necessari per il corretto espletamento del servizio), a seguito delle modifiche apportate dall’art. 13, comma 1, del d.lgs. n. 229/1999, ha previsto che la dirigenza sanitaria sia collocata in un ruolo unico distinto per profili professionali. Si tratta di una dirigenza caratterizzata «dall’autonomia tecnico- professionale delle proprie funzioni e mansioni i cui ambiti di esercizio, attraverso obiettivi momenti di valutazione e verifica sono progressivamente ampliati”; al dirigente «all’atto della prima assunzione sono affidati compiti professionali con precisi ambiti di autonomia da esercitare nel rispetto degli indirizzi del dirigente responsabile della struttura e sono attribuite funzioni di collaborazione e corresponsabilità nella gestione dell’attività… » e successivamente, decorsi cinque anni con valutazione positiva, «funzioni di natura professionale anche di alta specializzazione, di consulenza, di studio e ricerca, ispettive, di verifica e controllo nonché possono essere attribuiti incarichi di direzione di strutture semplici». Ai sensi dell’art. 15-quinquies, comma 5, del d.lgs. n. 502/1992 «Gli incarichi di direzione di struttura, semplice o complessa, implicano il rapporto di lavoro esclusivo. Per struttura ai fini del presente decreto, si intende l’articolazione organizzativa alla quale è prevista, dall’atto aziendale di cui all’art. 3, comma 1-bis, responsabilità di gestione di risorse umane, tecniche o finanziarie»; il successivo comma 6 dispone che: «Ai fini del presente decreto, si considerano strutture complesse i dipartimenti e le unità operative individuate secondo i criteri di cui all’atto di indirizzo e coordinamento previsto dall’articolo 8-quater, comma 3. Fino all’emanazione del predetto atto si considerano strutture complesse tutte le strutture già riservate dalla pregressa normativa ai dirigenti di secondo livello dirigenziale…». In linea con tali previsioni normative, l’art. 27 del CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA] per la dirigenza medica del servizio sanitario nazionale prevede che al dirigente possono essere conferite quattro diverse tipologie di incarico, ossia: a) incarico di direzione di struttura complessa (nel cui ambito è ricompreso l’incarico di direttore di dipartimento, di distretto sanitario o di presidio ospedaliero di cui al d.lgs. n. 502/1992); b) incarico di direzione di struttura semplice; c) incarichi di natura professionale anche di alta specializzazione, di consulenza, di studio e ricerca, ispettivi, di verifica e di controllo; d) incarichi di natura professionale conferibili ai dirigenti con meno di cinque anni di attività. Pertanto, la posizione dirigenziale non implica necessariamente la responsabilità della struttura, perché la dirigenza sanitaria può essere solo di tipo professionale, e diviene anche gestionale qualora al dirigente siano conferite funzioni di direzione di strutture semplici o complesse. Sempre l’art. 27 del CCNL, al comma 3 prevede: «Per struttura si intende l’articolazione interna dell’azienda alla quale è attribuita con l’atto di cui al d.lgs. n. 502 del 1992, art. 3, comma 1 bis, la responsabilità di gestione di risorse umane, tecniche o finanziarie», mentre il comma 4 stabilisce: «Per struttura complessa – sino all’emanazione dell’atto di indirizzo e coordinamento previsto dall’art. 15 quinquies, comma 6 del d.lgs. n. 502 del 1992 e del conseguente atto aziendale – si considerano tutte le strutture già riservate in azienda ai dirigenti di ex II livello», e secondo il successivo comma 5: «Tra le strutture complesse per Dipartimento si intendono quelle strutture individuate dall’azienda per l’attuazione di processi organizzativi integrati. I Dipartimenti aziendali, comunque siano definiti (strutturali, integrati, funzionali, transmurali etc), rappresentando il modello operativo delle aziende, svolgono attività professionali e gestionale. Ad essi sono assegnate le risorse di cui al comma 3, necessarie all’assolvimento delle funzioni attribuite. I Dipartimenti sono articolati al loro interno in strutture complesse e strutture semplici a valenza dipartimentale…». Il comma 7 stabilisce inoltre: «Per struttura semplice si intendono sia le articolazioni interne della struttura complessa sia quelle a valenza dipartimentale o distrettuale, dotate della responsabilità ed autonomia di cui al comma 3…». In termini generali, si è dunque chiarito che sono strutture complesse quelle articolazioni organizzative affidate ad un Direttore alle quali è attribuita la gestione delle risorse umane, tecniche e finanziarie dedicate, coordinate a livello dipartimentale, mentre costituiscono strutture semplici quelle articolazioni organizzative all’interno di strutture aziendali -complesse o dipar timentali - affidate ad un Responsabile, alle quali è attribuita la gestione di risorse umane, tecniche e finanziarie dedicate, coordinate a livello di [OSCURATO:PERSONA] o di Dipartimento (v. Cass. n. 1687/2023). Questa Corte ha inoltre affermato che ai fini del riconoscimento del compenso per l’assegnazione di fatto a superiori mansioni dirigenziali, è necessario che l’ente abbia provveduto ad istituire la posizione dirigenziale (v. Cass. n. 350/2018) in quanto, sulla base delle previsioni del d.lgs. n. 165/2001, la valutazione sulla rilevanza degli uffici, sulle risorse umane e finanziarie da assegnare ai medesimi ed in genere sull’organizzazione, è rimessa al potere discrezionale della P.A., potere insindacabile nel merito in sede giudiziale. Per le aziende sanitarie locali rilevano l’atto aziendale di cui all’art. 3 d.lgs. n. 502/1992, nonché l’individuazione e la graduazione delle funzioni dirigenziali, come disciplinata dalla contrattazione collettiva di area (art. 50 CCNL 5.12.1996, art. 26 CCNL 8.6.2000, I biennio economico, art. 6 CCNL 17.10.2008), che tiene conto delle peculiarità proprie della dirigenza sanitaria, già poste in rilievo dal d.lgs. n. 502/1992 (Cass. n. 26821/2022; v. anche Cass. n. 91/2019 e Cass. n. 27400/2018). Nell’assenza, quindi, di una precisa individuazione della posizione dirigenziale sulla base del complesso iter a tal fine previsto, risultava preclusa alla Corte territoriale la possibilità di procedere alla qualificazione della struttura presso la quale operava la controricorrente sulla scorta di mere valutazioni fattuali. Non è, del resto, invocabile la disciplina dettata dall’art. 2103 cod. civ., come ribadito dall’art. 15 ter del d.lgs. n. 502/1992, inserito dal d.lgs. n. 229/1999, nonché dall’art. 28, comma 7, del CCNL 8.6.2000 per il quadriennio 1997/2001, che ha stabilito “…l’equivalenza delle mansioni dirigenziali non si applica l’art. 2103, comma 1, del cod. civ.”; per le medesime ragioni è stata esclusa l’applicabilità al rapporto dirigenziale dell'art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, riferibile al solo personale che non rivesta la qualifica di dirigente, al quale è, invece, riservata la disciplina dettata dalle disposizioni del capo II (v. Cass. n. 21568/2018). L'art. 24 del d.lgs. n. 165 del 2001, in tutte le versioni succedutesi nel tempo, ha infatti delegato alla contrattazione collettiva la determinazione del trattamento retributivo del personale con qualifica dirigenziale, da correlarsi quanto al trattamento accessorio alle funzioni attribuite, ed al comma 3 ha fissato il principio di onnicomprensività, stabilendo che il trattamento medesimo «remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall'amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa». 7. Non si è dunque attenuta a tali principi la sentenza impugnata, che ha attribuito al [OSCURATO:PERSONA] valenza di struttura complessa in assenza di una qualificazione in tal senso secondo i criteri e le formalità indicati dal legislatore, anzi contrariamente a quanto previsto dall’atto aziendale, ed ha respinto l’appello incidentale con cui l’Azienda aveva chiesto il rigetto delle originarie domande della ricorrente, ivi compresa la domanda subordinata volta ad ottenere la retribuzione dell’incarico diresponsabilità di UOS anche dopo il 7.6.2008. In mancanza di una struttura complessa con le caratteristiche anche di autonomia di spesa di cui ai ridetti parametri normativi oltre che di un incarico formalmente attribuito nel rispetto delle procedure di assegnazione, non poteva dunque la Palombi rivendicare, per il periodo in cui il [OSCURATO:PERSONA] era ancora inserito nell’organico aziendale, un trattamento economico diverso e superiore rispetto a quello in godimento fino al 6.7.2008 (di dirigente di struttura semplice, fascia B) e così il trattamento previsto per il dirigente di struttura complessa (fascia A). Va, poi, considerato che il [OSCURATO:PERSONA], istituito con delibera n. 1/2005 come struttura semplice, con l’entrata in vigore in data 7.6.2008 del nuovo atto aziendale non era stato più previsto come autonoma struttura e tanto risultava, altresì, dalla delibera aziendale n. 916/2010, che aveva qualificato l’incarico assegnato alla Palombi come appartenente alla fascia B2 - struttura semplice - in conformità con le previsioni di cui alla delibera n. 1/2005 ed aveva riconosciuto alla predetta i compensi per le funzioni di fascia B2 solo per il periodo gennaio 2005 -7.6.2008 (e cioè fino al nuovo atto aziendale). I suddetti atti (il cui contenuto, oltre a risultare dalla sentenza impugnata è, a ben guardare, incontroverso tra le parti) si configurano come l’espressione dell’autogoverno dell’Azienda sanitaria e come strumenti per raggiungere il maggior grado di efficienza economica, efficacia ed economicità, nel contesto del più generale piano di riassetto previsto dalla L.R. n. 14/2008 - Assestamento del bilancio annuale e pluriennale 2008-2010 della Regione Lazio -). In conseguenza della rinnovata articolazione, frutto di scelte riflettenti contingenti esigenze di valore economico, in termini di tecnologie e risorse utilizzate, la Palombi non poteva nemmeno rivendicare la retribuzione dell’incarico di responsabilità di UOS con decorrenza successiva alla data del 7.6.2008. E, alla luce di quanto sopra evidenziato, tanto basta ad escludere la fondatezza delle domande proposte dalla Palombi. 8. I restanti motivi, con i quali l’Azienda ha dedotto la violazione dell’art. 15-ter, comma secondo, del d.gs. n. 502/1992, la mancata osservanza dell’obbligo di motivazione e l’irrilevanza del difetto di contestazione devono ritenersi assorbiti.9. In conclusione, vanno accolti il primo ed il quinto motivo e vanno dichiarati assorbiti gli altri motivi; la sentenza impugnata deve essere pertanto cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa va decisa nel merito ai sensi dell’art. 384, secondo comma, cod. proc. civ. con il rigetto delle domande proposte dalla Palombi nel giudizio di primo grado. 10. Il diverso esito dei gradi di merito giustifica la compensazione delle spese del giudizio nei suddetti gradi; le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. 11. Ai sensi dell'art. 13, co. 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002, non sussistono i presupposti processuali per il versamento, da parte dell’Azienda ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13, se dovuto. PQM La Corte accoglie il primo ed il quinto motivo e dichiara assorbiti gli altri motivi; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta le originarie domande proposte dalla Palombi; compensa le spese di lite relative ai gradi di merito e condanna [OSCURATO:PERSONA] al pagamento delle