Cassazione n. 20603/2024

[OSCURATO:PERSONA] Consigliere ORDINANZA sul ricorso32376/2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in Roma, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA] 1 [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende - controricorrente - nonchécontro RG 32376/20CostruzioniDal [OSCURATO:PERSONA]. 1 [OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] SPAe [OSCURATO:PERSONA] -intimati - avverso la sentenza della CORTE D'APPELLO d i GENOVA n. 850/2020 depositata il 25/09/2020; udita la relazione della causa svolta all'adunanza non partecipata del 26/06/2024dal Cons. Dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.1.[OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione e concordato preventivo(breviter Socodap) , nonché i suoi fideiussori [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], ricorrono a questa Corte al fine di sentire cassare la sopra riportata sentenza con la quale la Corte d'Appello di Genova –adita dai medesimi per la riforma della decisione che in primo grado ne aveva rigettato l'opposizione al decreto ingiuntivo ottenuto nei loro confronti dalla Banco BPM –ha respinto il proposto atto di gravame ed ha confermato le determinazioni assunte dal primo giudice che, per quanto qui ancora rileva, in relazione al credito ceduto da Socodap alla banca – credito nascente da un contratto di appalto concluso tra la cedente ed il [OSCURATO:PERSONA] di Bonifica della [OSCURATO:PERSONA] –aveva ritenuto legittima la sospensione dei pagamenti posta in essere dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 118, comma 3, d.lgs. 12 aprile 2006n. 163 per il fatto che , ad estinzione del primo SAL, Socodap non aveva provveduto a rimettere alla stazione appaltante le quietanze dei pagamenti effettuati nei confronti delle imprese terze subappaltatrice. Il mezzo ora proposto dai ricorrenti si vale di due motivi di ricorso seguiti da memoria e resistiti avversariamente da controricorso e memoria. RG 32376/20CostruzioniDal [OSCURATO:PERSONA]. 1 [OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli [OSCURATO:PERSONA] 2.1.Il primo motivo di ricorso –ricorso che, salvo quanto si osserverà, se del caso, in rapporto al singolo motivo, non incorre nelle preclusioni di principio fatte valere dalle controricorrenti, vuoi perché l'asserita inosservanza delle norme protocollari non è fonte di alcuna irregolarità sanzionabile processualmente (Cass., Sez. I, 29/07/2021, n. 21831), vuoi perché non è dubitabile che la lunga narrativa, premessa all'illustrazione dei motivi pari a ventidue pagine, soddisfi le finalità sottese all'art. 366, comma 1, n. 3, cod. proc. civ. (Cass., Sez. III, 12/01/2024, n. 1352) –con cui si censura il deliberato d'appello per aver ritenuto, al pari del primo giudice, applicabile alla specie il principio della sospensione dei pagamenti enunciato dall'art. 118, comma 3, d.lgs. 163/2006, quantunque Socodap fosse stata ammessa alla procedura di concordato preventivo, così incorrendo nel duplice errore di considerare l'applicazione dell'art. 118 cit. avulsa da ogni dato temporale e non incisa dalla sopravvenuta applicazione della legge fallimentare –è, in disparte da ogni altra ragione di preclusione fatta valere oppostamente, privo di giuridica consistenza e va come tale doverosamente disatteso. 2.2. La Corte d'Appello, si è visto, ha reiterato sul punto il convincimento già espresso dal giudice di primo grado ed ha perciò reputato che rettamente questi avesse regolato la specie al suo esame in applicazione del citato art. 118, comma 3. La norma nel testo applicabile ratione temporis prevedeva – nella parte in cui la sua applicazione è fatta oggetto di censura – che "nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che è fatto obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture RG 32376/20CostruzioniDal [OSCURATO:PERSONA]. 1 [OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. Nel caso di pagamento diretto, gli affidatari comunicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore o dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento". Come chiarito dalla giurisprudenza di questa Corte il principio disciplinato dalla norma è destinato ad operare solo in rapporto alle imprese "in bonis", giacché, ove ne interviene il fallimento, lo scioglimento del contratto che avviene ipso iureai sensi dell'art. 81 l. fall. comporta non solo la cessazione di ogni vincolo negoziale, con la conseguenza che la clausola inserita nel contratto che contempli il pagamento diretto del subappaltatore perde ogni efficacia (Cass., Sez. I, 27/07/2022, n. 23447), ma determina altresì l'inapplicabilità dello stesso "meccanismo" operativo regolato dall'art. 118 cit., dovendo ritenersi, alla luce della successiva evoluzione della normativa di settore, che esso sia stato pensato, in funzione della primaria tutela dell'interesse pubblico al regolare e tempestivo completamento dell'opera, nonché al controllo della sua corretta esecuzione, e solo indirettamente a tutela anche del subappaltatore, quale contraente "debole", sicché detto meccanismo non ha ragion d'essere nel momento in cui, con la dichiarazione di fallimento, il contratto di appalto di opera pubblica si scioglie (Cass., Sez. I, 27/07/2022, n. 23447). In tal caso l'innesco della procedura concorsuale fa si che all'appaltatore si sostituisca il curatore, che diverrà a questo punto destinatario del pagamento dovuto dalla stazione appaltante e che il subappaltatore diverrà un creditore concorsuale dell'appaltatore come RG 32376/20CostruzioniDal [OSCURATO:PERSONA]. 1 [OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli gli altri, da soddisfare nel rispetto della "par condicio creditorum" e dell'ordine delle cause di prelazione, senza che rilevi a suo vantaggio l'istituto della prededuzione ex art. 111, comma 2, l.fall. (Cass., Sez. U, 2/03/2020, n. 5685). 2.3. Ora in disparte dal fatto incontestato che la Socodap è stata ammessa alla procedura con provvedimento datato 20-30.10.2012 e, cioè, successivamente alla comunicazione in data 30.3.2012 con cui la stazione appaltante rendeva noto di aver disposto la sospensione dei pagamenti dovuti per il secondo SAL a causa della mancata trasmissione delle quietanze di pagamento ai subappaltatori – il che già perime in partenza il rilievo ricorrente – va detto, scorrendo la relativa disciplina, che analoghi effetti non si danno in caso di assoggettamento dell'appaltatore alla procedura di concordato preventivo. L'assetto che la materia fallimentare è venuta assumendo a seguito delle recenti riforme si è decisamente orientato in direzione di un approccio inteso a promuovere, per quanto possibile, l'obiettivo della conservazione dell'unità e del valore dell'organismo produttivo, in questo quadro non risultando perciò affatto trascurabile, in ragione della loro vocazione strumentale a perseguire le dette finalità conservative, il valore da ascriversi alla continuità dei rapporti contrattuali che all'impresa fanno capo e che concorrono a mantenerla in vita. E di ciò, in particolare, si colgono gli effetti proprio in relazione alla materia concordataria dato che il concordatopreventivo è oggi la procedura concorsuale che più esprime l’idea della continuità, perché, come si è osservato meglio in dottrina, il debitore che vi accede «conserva la disponibilità e la gestione del patrimonio e, se l’impresa è ancora vitale, mantienealtresì la gestione dell’impresa, sia pure con le limitazioni previste dalla legge, senza che si dia luogo necessariamente ad una cesura, quale quella che si verifica, attraverso il fenomeno della gestione sostitutiva dell’impresa stessa RG 32376/20CostruzioniDal [OSCURATO:PERSONA]. 1 [OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli da parte del curatore ovvero del commissario straordinario, rispettivamente nel fallimento o nell’amministrazione straordinaria». Questa marcata caratterizzazione in senso conservativo della procedura trova sbocco, con riferimento alla materia negoziale, nella nuova previsione dell'art. 169-bis l. fall. alla stregua del quale, disciplinando esso il procedimento attraverso il quale, tra l'altro, il debitore può essere autorizzato a sciogliersi dal contratto, si ritrae a contrario l'indicazione più generale che l'ammissione al concordato preventivo non priva di efficacia il fascio dei rapporti contrattuali che fanno capo all'impresa, la cui perdurante continuità è anzi strettamente funzionale a renderne possibile la riabilitazione come organismo in grado di produrre ricchezza. 2.4. Non è, d'altro canto, inconferente, in questa direzione, prendere atto che è lo stesso art. 118, comma 3-bis, d.lgs. 163/2006 –norma la cui introduzione, dovuta all'art. 13, comma 10, lett. b), d.l. 23 dicembre 2013, n. 145, è stata rimodulata in sede di conversione dalla l. 21 febbraio 2012, n. 9 – a suffragare questa impostazione prevedendo infatti che "è sempre consentito alla stazione appaltante, anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dagli eventuali diversi soggetti che costituiscano l'affidatario, quali le mandanti, e dalle società, anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'articolo 93 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, dai subappaltatori e dai cottimisti, secondo le determinazioni del tribunale competente per l'ammissione alla predetta procedura". 2.5. Stringendo perciò il cerchio di queste considerazioni al tema che ne occupa, la conclusione a cui occorre pervenire è che se il "meccanismo" dell'art. 118, comma 3, d.lgs. 163/2006 è inoperante RG 32376/20CostruzioniDal [OSCURATO:PERSONA]. 1 [OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli nel fallimento perché l'applicazione della norma postula la continuità del contratto mentre il fallimento comporta, come visto, lo scioglimento ipso iure del contratto, altrettanto non è possibile affermare con riguardo al concordato preventivo che non produce alcun effetto risolutivo e che consente di ritenere quindi compatibile la sospensione dei pagamenti anche in pendenza di una procedura concordataria. 3.1. Il secondo motivo di ricorso – con cui si censura il deliberato d'appello per la contrarietà di esso al giudicato formatosi nel giudizio promosso, in relazione all'appalto intercorrente tra Socodap ed il [OSCURATO:PERSONA], dalla subappaltatrice per ottenere il diretto pagamento delle proprie spettanze dal committente in ordine al fatto che la sospensione dei pagamenti prevista dall'art. 118, comma 3, d.lgs. 163/2006 non trova applicazione non solo in caso di fallimento del subappaltatore, ma anche se questo sia assoggettato a concordato – è, in disparte da ogni altra ragione di preclusione, privo di giuridica consistenza e va come tale doverosamente disatteso. 3.2. E' opportuno premettere che in sede di legittimità l'esistenza e la portata del giudicato esterno possono costituire oggetto di accertamento diretto, con cognizione piena ed estesa al riesame degli atti del processo ed alla valutazione ed interpretazione degli atti processuali, trattandosi di un dato assimilabile agli elementi normativi del fatto, il cui riscontro, da effettuarsi alla stregua dell'esegesi delle norme giuridiche, e non già degli atti e dei negozi giuridici, è sindacabile da questa Corte per violazione di legge, indipendentemente dalla motivazione della sentenza impugnata (cfr. Cass., Sez. III, 29/11/2018, n. 30838; Cass., Sez. II, 12/ 06/2018, n. 15339; Cass., Sez. I, 5/ 10/2009, n. 21200). Tale verifica consente, nella specie, di escludere senz'altro la configurabilità del vincolo prospettato dai ricorrenti, risultando pacifico RG 32376/20CostruzioniDal [OSCURATO:PERSONA]. 1 [OSCURATO:PERSONA]. Cons. Marulli che la sentenza di cui quest'ultima ha segnalato l'esistenza – senza tuttavia offrire a riscontro di ciò un qualsivoglia riscontro documentale –è stata resa, per quel che è dato intendere dalla relativa esposizione in un giudizio avente un oggetto diversorispetto a quello che è oggetto del nostro giudizio (lì era stata chiesta la condanna del [OSCURATO:PERSONA] in favore del subappaltatore, qui si è chiesta la condanna del [OSCURATO:PERSONA] in favore della banca) e al quale non hanno preso parte le stesse parti de giudizio odierno (non è parte di quest'ultimo giudizio la subappaltatrice che era parte dell'altro giudizio). Ora, come costantemente affermato dalla giurisprudenza di legittimità, l'autorità del giudicato sostanziale opera soltanto entro i rigorosi limiti degli elementi costitutivi dell'azione, e presuppone pertanto che la causa precedente e quella in atto abbiano in comune, oltre al petitume alla causa petendi, segnatamente i soggetti, restando conseguentemente irrilevante l'eventuale identità delle questioni giuridiche o di fatto da esaminare per pervenire alla decisione (cfr. Cass., Sez. I, 7/06/2021, n. 15817; Cass., Sez. IV, 25/06/2018, n. 16688; Cass., Sez. I, 24/03/2014, n. 6830). E dunque la sollevata censura non ha fondamento. 4. Il ricorso va conclusivamente respinto. 5. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. Ove dovuto sussistono i presupposti per il raddoppio a carico dei ricorrentidel contributo unificato ai sensi del dell'art. 13, comma 1 - quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115. P.Q.M. Respinge il ricorso e condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio che liquida in favore di parte resistente in euro 7200,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre al 15% per spese generali ed accessori di legge. RG 32376/20CostruzioniDal [OSCURATO:PERSONA]. 1 [OSCURATO:PERSONA]. Cons. [OSCURATO:PERSONA] sensi del dell'art.13, comma 1- quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte deiricorrenti, ove dovuto, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso. Cosi deciso in Roma nella camera di consiglio della I sezione civile il giorno26 giugno 2024. [OSCURATO:PERSONA].Umberto L.C.G. Scotti