Cassazione n. 21217/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 25876/2020 R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, domiciliato ex lege in [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO . (ADS80224030587) che la rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA]-TELEFONICHE N.T.ET. SPA, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 54, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso la SENTENZA di COMM.TRIB.REG.[OSCURATO:PERSONA].DIST.CATANIA n. 3492/2020 depositata il 29/06/2020. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27/06/2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. l’Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per cassazione, con due motivi, nei confronti della [OSCURATO:PERSONA]- TELEFONICHE N.T.ET. SPA, avverso la sentenza della CTR della Sicilia (sezione staccata di Catania) indicata in epigrafe. 2. Tale sentenza ha accolto l’appello della società contribuente avverso la sentenza della CTP di Catania che aveva ritenuto legittimo il silenzio-rifiuto dell’amministrazione finanziaria sull’istanza (del 14/09/2012) di rimborso con cui era stata richiesta la restituzione del 50 per cento dell’Iva, dell’Ires e dell’Irap versate per i periodi d’imposta dal 2002 al 2005, per un ammontare di euro 3.090.413,09, in applicazione dell'art. 1, comma 1011, della legge n. 296/2006, relativa alla definizione agevolata, con riduzione al cinquanta per cento delle imposte, riconosciuta ai residenti dell’area colpita dagli eventi sismici e vulcanici del 22 ottobre 2002. 3. La contribuente ha resistito con controricorso e il pubblico ministero ha depositato requisitoria scritta, chiedendo l’accoglimento del ricorso erariale. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo di ricorso l’Agenzia censura, con riguardo all’art. 360, comma 1, n. 4, la sentenza impugnata invocando la violazione degli artt. 39 e 273 c.p.c., in relazione all’art. 1 d.lgs. 546/1992 e in particolare allegando che, in relazione ad identica istanza di rimborso, presentata in data 28/10/2008, sarebbe stato proposto altro ricorso e che il relativo giudizio, avente ad oggetto l'impugnazione del silenzio rifiuto dell’Agenzia delle Entrate, sarebbe ancora pendente. In applicazione della disciplina che regola la litispendenza, chiede pertanto di dichiarare inammissibile il ricorso originario della contribuente. 1.1. Il motivo è infondato. Come si desume dal contenuto delle due istanze di rimborso (prodotte nei gradi di merito e, in ossequio al principio di autosufficienza, trascritte, nelle parti salienti, nel controricorso), l’istanza oggetto del presente giudizio, rispetto a quella precedente, riguarda un importo ben più elevato, un più ampio periodo temporale e, almeno secondo la prospettazione della contribuente, somme ulteriori rispetto a quelle già richieste in precedenza. Non è pertanto ravvisabile l’identità dipetitum predicata dalla difesa erariale. 2. Con il secondo motivo di ricorso (per errore anch’esso rubricato sub 1), l’Amministrazione denuncia la “Violazione e/o falsa applicazione della decisione della Commissione Europea n. C(2015) 5549 final del 14 agosto 2015, degli artt. 108 e 288 del TFUE, nonché dell’ordinanza della Sesta Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 15 luglio 2015 in causa C-82-14 (in relazione all’art. 360, primo comma n. 3 c.p.c.)”. Osserva la ricorrente che la disciplina di favore in oggetto non è applicabile ai contribuenti che svolgono attività d'impresa, costituendo un aiuto di Stato illegittimo, e non potendosi configurare la peculiare ipotesi del c.d. aiuto “de minimis”. 2.1. Il motivo è fondato, nei termini che seguono. È ius receptum della Corte (Cass. n. 3070/18, in connessione con Cass. nn. 29905/17, 1325/18; conf., ex plurimis, Cass. nn. 10450/18 19577/18, 2208/19, 33319/19, 16769/20, 11038/21, 29503/22, 4934/23; 9089/2023), in continuità con la giurisprudenza inaugurata dalla Sezione lavoro (Cass. sez. lav., 26/09/2017 n. 22377; conf.: 27/11/2017, n. 28266 e n. 28267) che «la Commissione UE, con la decisione del 14/08/2015, C (2015) 5549 final (che il giudice nazionale deve attuare anche mediante disapplicazione di norme contrastanti; conf. Cass. n. 22377/2017 e n. 29905/2017, cit.), stabilisce all’art. 1 che “Le misure di aiuto di Stato in oggetto L. 27 dicembre 2012, n. 289, art. 9, comma 17, e successive modifiche e integrazioni; L. 24 dicembre 2003, n. 350, art. 4, comma 90, e successive modifiche e integrazioni; L. 23 dicembre 2005, n. 266, art. 1, comma 363, e successive modifiche e integrazioni; L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, comma 1011, e successive modifiche e integrazioni; L. 24 dicembre 2007, n. 244, art. 2, comma 109, e successive modifiche e integrazioni; D.L. 29 novembre 2008, n. 185, art. 6, comma 4- bis e 4-ter, e successive modifiche e integrazioni; L. 12 novembre 2011, n. 183, art. 33, comma 28, e successive modifiche e integrazioni; e tutti gli atti esecutivi pertinenti previsti dalle leggi sopraccitate), che riducono tributi e contributi dovuti da imprese in aree colpite da calamità naturali in Italia dal 1990 e cui l’Italia ha dato effetto in maniera illegale in violazione dell’art. 108, par. 3, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, sono incompatibili con il mercato interno”. [...] È fatta salva l’ipotesi che si tratti di un “aiuto individuale” che “al momento della sua concessione, soddisfa le condizioni previste dal regolamento (CE) n. 1407/2013 o dal regolamento (CE) n. 717/2014”, ovvero dai regolamenti che prevedono gli aiuti c.d. de minimis (art. 2 dec. cit.), o che, “al momento della sua concessione, soddisfa le condizioni previste dal regolamento adottato in applicazione dell’articolo 1 del regolamento (CE) n. 994/98” (sull’applicazione degli artt. 92 e 93 - ora 87 e 88 - del Trattato a determinate categorie di aiuti di Stato orizzontali), “o da ogni altro regime di aiuti approvato”, ma “fino a concorrenza dell’intensità massima prevista per questo tipo di aiuti” (art. 3 dec. cit.). [...] Secondo la Commissione UE “una decisione negativa in merito ad un regime di aiuti non pregiudica la possibilità che determinati vantaggi concessi nel quadro dello stesso regime non costituiscano di per sé aiuti di Stato o configurino, interamente o in parte, aiuti compatibili con il mercato interno (ad esempio perché il beneficio individuale è concesso a soggetti che non svolgono un’attività economica e che pertanto non vanno considerati come imprese oppure perché il beneficio individuale è in linea (con) il regolamento de minimis applicabile oppure perché il beneficio individuale è concesso in conformità di un regime di aiuto approvato o di un regolamento di esenzione)” (§ 134 dec. cit.). [...] Peraltro, la decisione della Commissione UE, impugnata da una società siciliana (T-172/16), resta confermata dal Tribunale di primo grado UE, con sentenza del 26 gennaio 2018 [...] Orbene, la nozione euro-unitaria d’impresa include qualsiasi entità che eserciti un’attività economica a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento, laddove costituisce attività economica qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato (Corte giustizia: 23/04/1991, Höfner e Elser; 16/11/1995, [OSCURATO:PERSONA] des Sociétés d’Assurance; 11/12/1997, [OSCURATO:PERSONA]; 16/06/1987, Commissione vs. Italia; 01/07/2008, Motoe; 26/03/2009, [OSCURATO:PERSONA]). Il che si raccorda sia con la normativa fiscale europea, laddove si stabilisce che è soggetto passivo d’imposta sul valore aggiunto “chiunque esercita, in modo indipendente e in qualsiasi luogo, un’attività economica, indipendentemente dallo scopo o dai risultati di detta attività” (art. 9, § 1, Direttiva UE, n. 2006/112/CE; conf. art. 4, Direttiva UE, n. 77/388/CE), sia con la normativa europea sugli appalti pubblici, laddove si stabilisce che “i termini imprenditore, fornitore e prestatore di servizi designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti e servizi (art. 1, § 8, Direttiva UE, n. 2004/18/CE). Il tutto è implicitamente [...] recepito dalla ridetta decisione della Commissione UE, laddove si afferma che i “soggetti che non svolgono attività economica (...) non vanno considerati come imprese” (§ 134 dec. cit.). Il che significa che non importa neppure che l’attività economica possa essere una libera professione regolamentata e che le prestazioni possano essere intellettuali, tecniche o specialistiche (v. Commissione UE, 30/01/1995, n. 95/188/CE; conf. Corte giustizia, 23/04/1991, Höfner e Elser, e 18/06/1998, Commissione vs. Italia)» 2.2. Nella fattispecie in esame, lo svolgimento da parte del contribuente di un’attività d’impresa, nei termini eurounitari sopra indicati, si evince in maniera univoca dagli atti di causa (si tratta di società di capitali che opera nel settore della telefonia, e che ha chiesto il rimborso dell’imposta sul valore aggiunto e dell’IRES). Del resto, questa Corte ha ripetutamente affermato che, al fine del riconoscimento o meno in suo favore delle agevolazioni tributarie previste dall’art. 1, comma 665, l. n. 190 del 2014, per i soggetti colpiti dal sisma del 1990 in Sicilia (ed escluse per coloro che svolgono attività d’impresa), il giudice tributario deve accertare se il reddito prodotto costituisca reddito di impresa, comprendente - secondo la nozione eurounitaria - qualsiasi soggetto che eserciti un’attività economica, consistente nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato, a prescindere dallo status giuridico e dalle modalità di finanziamento (ex multis, Cass. nn. 32184/19, 5817/23). 2.3. Tornando alla giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass.n. 3070/2018, cit.), è stato anche affermato che «[u]na volta assodato lo svolgimento di un’attività economica (commerciale o professionale che sia) da parte del contribuente, il giudice di merito è tenuto a verificare in concreto che il beneficio individuale sia in linea con il regolamento de minimis applicabile (artt. 2 e 3 dec. cit.), “tenendo conto, in specie, che la regola de minimis, stabilendo una soglia di aiuto al di sotto della quale l’art. 92, n. 1 TFUE, può considerarsi inapplicabile, costituisce un’eccezione alla generale disciplina relativa agli aiuti di Stato, per modo che, quando la soglia dell’irrilevanza dovesse essere superata, il beneficio dovrà essere negato nella sua interezza” (Cass. n. 22377/2017, cit.; conf. n. 29905/2017, cit.). 2.4. In difetto, il giudice di merito deve valutare la sussistenza delle condizioni che, secondo la ridetta decisione della Commissione UE, fanno ritenere comunque compatibili gli aiuti in esame con il mercato interno, ai sensi dell’art. 107, par. 2, lett. b), TFUE, ovvero che si tratti di “aiuti destinati a compensare danni causati da una calamità naturale” (§ 150, lett. b), dec. cit.), sempre che sussista “un nesso chiaro e diretto tra i danni subìti dalla singola impresa in seguito alle calamità naturali in oggetto e l’aiuto di Stato concesso a norma delle misure in esame” (§ 136 dec. cit.). Il che presuppone necessariamente (ma non unicamente) che il beneficiario abbia sede operativa nell’area colpita dalla calamità naturale al momento dell’evento, e che sia evitata una sovra-compensazione rispetto ai danni subìti dalla impresa, scorporando dal danno accertato l’importo compensato da altre fonti (assicurative o da altre misure di aiuto; § 148 dec. cit.). [...] Inoltre, per il rispetto del principio de minimis, non basta che l’importo chiesto in rimborso ed oggetto del singolo procedimento sia inferiore alla soglia fissata del diritto dell’UE, dovendo invece la relativa prova riguardare l’ammontare massimo totale dell’aiuto rientrante nella categoria de minimis su un periodo di tre anni a decorrere dal momento del primo (Cass. 09/06/2017, n. 14465)”. 2.5. Va ancora precisato in proposito che il beneficio non è applicabile in materia d'IVA atteso che, nel prevedere il diritto al rimborso, in tale proporzione, delle somme già corrisposte, non soddisfa il principio di neutralità fiscale e non consente di garantire la riscossione integrale dell'IVAdovuta nel territorio italiano, sicché si pone in contrasto con l'ordinamento comunitario, come chiarito dall'ordinanza 15 Luglio 2015 della Corte di Giustizia nella causa C- 82/14 (v. con riguardo alla disciplina di cui all’art. 9, comma 17, legge n. 289 del 2002 che ha riconosciuto ai soggetti colpiti dal terremoto che ha interessato le province di Catania, Ragusa e Siracusa una riduzione del 90 per cento di tale imposta, normalmente dovuta per gli anni 1990, 1991 e 1992, Cass.27/11/2019, n. 30927, Cass. 16/09/2016, n. 18205, Cass.16/12/2015, n. 25278; di recente v. Cass. n. 15848/2023). 3. In conclusione è quindi necessario, ai fini della spettanza dell’agevolazione in questione, che sia accertato, in fatto, se il beneficio individuale de quo sia, o meno, in linea con il regolamento de minimis applicabile. La CTR ha ritenuto legittimo l’aiuto, ma ha omesso la verifica in concreto della sussistenza dei presupposti del c.d. regime de minimis, resa, invece, indispensabile dal ridetto ius superveniens, rappresentato dalla decisione della Commissione. 4. Tutto ciò premesso, il ricorso va accolto in relazione al secondo motivo, la sentenza impugnata va cassata e la causa va rinviata alla Corte di Giustizia Tributaria di secondo grado della Sicilia, sezione staccata di Catania, in diversa composizione, per i necessari accertamenti in fatto, la quale si pronuncerà anche sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie il ricorso nei termini di cui in motiva