Cassazione n. 30264/2023

unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 35422– 20 18 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Lecce, presso lo studio dell'avv.Sabrina T. Conte dalla quale è rappresentato e difeso , giusta procura in calce al ricorso, con indicazione dell’indirizzopec; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatain Roma, viale delle Milizie 106, presso lo studio Valori, rappresentata e difes a da ll’ avv . [OSCURATO:PERSONA], giusta procura allegata al controricorso , con indicazione dell’indirizzopec; -controricorrente – e contro [OSCURATO:PERSONA]. 2018n.35422sez. S2 - ud. 15 - 3 - 20 23 - 2 - [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Taviano, presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] da l quale è rappresentato e difeso, giusta procura in calce al controricorso, con indicazione dell’indirizzo pec; -controricorrente - avverso la sentenza n. 871/2018 della CORTE D'APPELLO di LECCE , pubblicatain data 11/9/20; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15/3/2023dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le memorie delle parti. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con atto di citazione del 18/11/1988 [OSCURATO:PERSONA] convenne [OSCURATO:PERSONA] davanti al Tribunale di Lecce, lamentando la realizzazione, da parte di quest’ultimo, di una nuova costruzione in violazione delle distanze fra fabbricati previsti dal Piano di fabbricazione del Comune di Alliste, nonché la realizzazione di una pensilina a distanza illegale dal confine e chiedendo pertanto la riduzione in pristino e il risarcimento danni. Il convenuto invocò il diritto di prevenzione, deducendo a sua volta l’abusività della costruzione dell’attore; in subordine, in caso di riconoscimento del diritto di prevenzione in favore dell’attore, dichiarò di volersi avvalere della facoltà di costruire in aderenza alla costruzione di quest’ultimo, realizzata a mt.1,30 dal confine. 2. Con sentenza n. 1488/2003, il Tribunale di Lecce stabilì che l’immobile di Marzano non risultava allineato, nella parte retrostante, con quello di Cazzato, sporgendo di mt. 1,10 e risultando perciò distante dal confine, in media, di soli 1,35 mt; riscontrò u guale violazione nell’immobile di Cazzato che risultò aver pure realizzato un vano abusivo; in mancanza di domanda riconvenzionale di Marzano e Ric. 2018n.35422sez. S2 - ud. 15 - 3 - 20 23 - 3 - in considerazione dell’epoca di realizzazione della costruzione di Cazzato rigettò entrambe le domande. 3. Con sentenzan. 98/2011, la Corte d’appello di Lecce dichiarò inammissibile(per inesistenza di notifica) l'impugnazione proposta da [OSCURATO:PERSONA] , in contraddittorio con [OSCURATO:PERSONA], intervenuta nel corso del giudizio di appello, in qualità di acquirente. 4. Con sentenzan. 15465/2016, questa Corte cassò la sentenza di appello, rinviando la causa alla Corte d’appello di Lecce che, con sentenza n. 871/2018, accolse l’appello di [OSCURATO:PERSONA] e ordinò a [OSCURATO:PERSONA] di arretrare la propria costruzione di mt 1,10 e per una distanza di mt 5 nella parte retrostante posta a confine con la proprietà di [OSCURATO:PERSONA], nonché di arretrare i balconi dell’immobile di mt 0,75 rispetto alla mezzeria del muro di confine. 5. Avverso questa sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione, affidato a sette motivi. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] si sonodifesi con separati controricors i . [OSCURATO:PERSONA] 1 Preliminarmente, il collegio che giudichi del ricorso per cassazione proposto avverso sentenza pronunciata dal giudice di rinvio può essere composto anche da magistrati che abbiano partecipato al precedente giudizio conclusosi con la sentenza di annullamento, senza che sussista alcun obbligo di astensione a loro carico ex art. 51, comma 1, n. 4, c.p.c., in quanto tale partecipazione non determina alcuna compromissione dei requisiti di imparzialità e terzietà del giudice, e ciò a prescindere dalla natura del vizio che ha determinato la pronuncia di annullamento, che può consistere indifferentemente in un "error in procedendo" o in un "error in iudicando", atteso che, anche in quest'ultima ipotesi, il sindacato è esclusivamente di legalità, riguardando l'interpretazione della norma Ric. 2018n.35422sez. S2 - ud. 15 - 3 - 20 23 - 4 - ovvero la verifica del suo ambito di applicazione, al fine della sussunzione della fattispecie concreta, come delineata dal giudice di merito, in quella astratta(cfr. tra le varie, Sez. 3, Ordinanza n. 1542 del 25/01/2021 Rv. 660462; Sez. 3, Ordinanza n. 14655 del 18/07/2016 Rv. 640587; Sez. U, Sentenza n. 24148 del 25/10/2013 Rv. 627789). Pertanto, la partecipazione al Collegio giudicante del dott. [OSCURATO:PERSONA], già relatore nel precedente giudizio di legittimità conclusosi con la sentenza n. 15465/2016, non incide sulla regolare composizione del giudice. 1.1 Passando all’esame dei motivi di ricorso, c on il primo di essi, articolato in riferimento al n. 3 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., l’originario convenuto [OSCURATO:PERSONA] ha lamentato la violazione dell’art. 873 cod. civ., per non avere la Corte applicato i regolamenti comunali successivi che consentono la costruzione in aderenza. 1.2. Con il secondo motivo, articolato in riferimento al n. 3 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., il ricorrente ha prospettato la violazione dell’art. 873 cod. civ., per aver ritenuto non operante il principio di prevenzione, nonostante una parte della giurisprudenza affermiche questo debba applicarsi quando la disciplina edilizia locale prescriva la possibilità di costruire sul confine. 1.3. Con il terzo motivo, articolato in riferimento al n. 5 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., il ricorrente ha prospettato l’omessaindividuazione di quale delle parti in causa fosse titolare del diritto di prevenzione, in relazione al Regolamento comunale sopravvenuto. 1.4. Con il quarto motivo, articolato in riferimento al n. 5 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., il ricorrente ha sostenuto che la Corte d’appello avrebbe comunque omesso di considerare che [OSCURATO:PERSONA]. 2018n.35422sez. S2 - ud. 15 - 3 - 20 23 - 5 - Cazzato aveva per primo costruito in violazione delle distanze dal confine come prescritte dal Regolamento edilizio vigente all’epoca, sicché non poteva comunque né invocare il principio della prevenzione, né pretendere l’ arretramento della costruzione successivamente realizzata dal vicino. 1.5. Con il quinto motivo, articolato in riferimento al n. 5 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., Marzano ha lamentato l’omessa motivazione sulla sussistenza, nella specie, della costituzione di una servitù per destinazione del buon padre di famiglia. 1.6. Con il sesto motivo, pure articolato in riferimento al n. 5 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., il ricorrente ha denunciato l’omessa motivazione delle ragioni per cui è stata ordinata la demolizione – con conseguente arretramento – del muro asseritamente abusivo della sua costruzione e non è invece stato disposto l’avanzamento ex art. 875 cod. civ. che avrebbe costituito un’alternativa meno gravosa. 1.7. Con il settimo motivo, articolato in riferimento al n. 5 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., Marzano ha infine lamentato che la Corte non abbia considerato che i balconi sono stati realizzati a seguito di regolare concessione edilizia e nel rispetto delle prescrizioni ivi contenute. 2.1. Il primo motivo è fondato. Decidendo la lite, senza porsi il problema della applicabilità dell’art. 5 delle nuove norme tecniche di attuazione del Piano regolatore generale che, a differenza del precedente Piano di fabbricazione, prevede una distanza tra fabbricati non inferiore a mt. 5 ma consente di costruire sul confine, la Corte d’appello ha violato il principio, consolidato in materia di distanze tra costruzioni, secondo cui le prescrizioni dei piani regolatori generali e degli annessi regolamenti comunali edilizi che disciplinano le distanze nelle Ric. 2018n.35422sez. S2 - ud. 15 - 3 - 20 23 - 6 - costruzioni, anche con riguardo ai confini, sono integrative del codice civile ed hanno, pertanto, valore di norme giuridiche (anche se di natura secondaria), sicché il giudice, in virtù del principio iura novit curia, deve acquisirne diretta conoscenza d'ufficio, quando la violazione di queste sia dedotta dalla parte (Cass. Sez.2, n. 14446 del 15/06/2010; Sez. 2, n. 2661 del 05/02/2020). Applicando la normativa sopravvenuta, infatti, il Giudice è tenuto a valutare se in conseguenza della nuova disposizione derogatoria si sia verificata una situazione favorevole al costruttore, sì da consolidare - salvi gli effetti di un eventuale giudicato sull'illegittimità della costruzione - il diritto di quest'ultimo a mantenere l'opera alla distanza inferiore se, a quel tempo, la stessa sia già ultimata, fermo restando, peraltro, il diritto del vicino al risarcimento del danno subìto nel periodo tra l'edificazione e la nuova disposizione normativa o situazione di fatto legittimante (Cass. Sez. 2, n. 24844 del 17/08/2022). 2.2. Dall’accoglimento del primo motivo deriva, in logica conseguenza, l’assorbimento del secondo, del terzo, del quarto e del sesto motivoche pongono la questione della applicabilità della regola dfella prevenzione. Le questioni saranno esaminate in sede di rinvio. 2.3. Inammissibile è, invece, il quinto motivo, perché il convenuto Marzano – odierno ricorrente - non aveva mai eccepito o chiestoin via riconvenzionale che venisse dichiarata l’esistenza di una tale servitù (v. ricorso pagg. 3 e 4 ove sono riportate le sue tesi difensive).Dall’esposizione degli argomenti della censura (pag. 25 del ricorso) si evince invece che il Tribunale aveva autonomamente consideratoquale ulteriore motivo di rigetto della domanda dell’attore Cazzato, in conseguenza proprio delle deduzioni di quest’ultimo nelle memorie conclusionali, l’appartenenza ad un unico proprietario delle Ric. 2018n.35422sez. S2 - ud. 15 - 3 - 20 23 - 7 - due costruzioni, edificate nel 1918 «costituendo nel retro delle stesse delle servitù per destinazione del padre di famiglia»; lo stesso ricorrente riferisce quindi, in ricorso , che l’appellante Cazzato non «non aveva trattato questo argomento» in impugnazione: conseguentemente, la censura difetta di interesse perché la motivazione ulteriore posta a sostegno della sentenza di primo grado non era stata oggetto di impugnazioneda parte dell’attore. 2.4. Pure inammissibile è il settimo motivo, perché, per giurisprudenza costante, la conformità al titolo abilitativo non è rilevante per la risoluzione della controversia tra privati in materia di distanze: licenza, concessione o permesso di costruire sono rilasciati con salvezza dei diritti dei terzi e concernono esclusivamente il profilo pubblicistico relativo al rapporto fra il privato e la P.A., mentre la normativa in tema di distanze legali è posta a tutela non sol tanto di interessi generali, ma anche della posizione soggettiva del privato , nei cui confronti la sua violazione incide (tra le tante, v. Sez. 2 - , Ordinanza n. 4833 del 19/02/2019 Rv. 652694). 3. Il ricorso è perciò accolto limitatamente al primo motivo, con conseguente cassazione della sentenza impugnata e rinvio alla Corte d’appello di Lecce in diversa composizione per il riesame dei fatti valutando la applicabilità dello ius superveniens, secondo quanto precisato al punto 2.1.; decidendo in rinvio, la Corte statuirà anche sulle spese di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso e dichiara assorbiti il secondo, il terzo, il quarto e il sesto motivo; dichiara inammissibili i restanti; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d’appello di Leccein diversa composizione, anche per le spese di legittimità.