Cassazione n. 08863/2024

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.20356/2022 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. , società incorporante [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.,elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 101, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] E FORESTALI, [OSCURATO:PERSONA], domiciliati in [OSCURATO:PERSONA] dei Portoghesi 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato (ADS80224030587) che li rappresenta e difende ex lege -controricorrenti- avverso la sentenza della Corte d'appello di Roma n. 2889/2022 depositata il3.5.2022 udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17.1.2024dal [OSCURATO:PERSONA] Scotti. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., poi divenuta per incorporazione [OSCURATO:SOCIETA]., agenzia concessionaria per la raccolta delle scommesse ippiche, ha instaurato un procedimento arbitrale nei confronti del Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF), del Ministero delle [OSCURATO:PERSONA] e Forestali (MIPAAF) e dell’[OSCURATO:PERSONA] dei Monopoli di Stato (AAMS) poi Agenzia delle [OSCURATO:PERSONA] e dei Monopoli (ADM), lamentando l’inadempimento delle Amministrazioni ad alcune obbligazioni contrattuali. Il lodo è stato emesso il 29.10.2013 e ha condannato in solido le Amministrazioni convenute a risarcire il danno patito dalla società attrice in misura pari al 15% del corrispettivo convenuto, a decorrere dal 1.1.2000 sino all’eliminazione degli inadempimenti, nonché in misura pari all’1% per il periodo [OSCURATO:DATA_NASCITA]-30.11.2001 e allo 0,32% per il periodo 1.1.2000-15.6.2000; ha dichiarato che la società attrice non era tenuta a corrispondere i minimi garantiti, disponendo la restituzione di quanto versato; ha dichiarato le Amministrazioni tenute in solido a corrispondere alla attrice quanto eventualmente residuante a suo favore una volta operata la compensazione di cui sopra; ha rigettato ogni altra domanda comunque proposta. 2. I Ministeri, MEF e MIPAAF, e ADM hanno impugnato il lodo dinanzi alla Corte di appello di Roma e la concessionaria si è costituita, chiedendo il rigetto dell’impugnazione. La Corte di appello con sentenza del 3.5.2022 ha dichiarato la nullità del lodo, a spese compensate, perché la clausola compromissoria pur predisposta unilateralmente dalle Amministrazioni, attribuiva facoltà di declinatoria alle sole concessionarie, e così rendeva obbligatorio l’arbitrato in contrasto con i principi costituzionali. 3.Avverso la predetta sentenza, con atto notificato il 1.9.2022 ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:SOCIETA] svolgendo unico motivo. [OSCURATO:PERSONA] intimate si sono costituite con controricorso chiedendo la dichiarazione di inammissibilità o il rigetto del ricorso. Le parti hanno depositato memoria, le controricorrenti hanno chiestoaltresì la trattazione del ricorso in pubblica udienza. [OSCURATO:PERSONA] 4. Con il motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione all’art. 2, comma 6, d.p.r. 169/1998, all’art.1 d.m. Finanze [OSCURATO:DATA_NASCITA], all’art.15 della convenzione accedente alla concessione, agli artt.24 e 102 Cost., agli artt. 1339,1362,1366,1370, 1371 cod.civ., agli artt.809 e 810 cod.proc.civ. 5. L’art.3, comma 77, della legge n.662 del 23.12.1996 conteneva riserva a favore del MEF e del MIPAF in tema di organizzazione e gestione dei giochi e delle scommesse relativi alle corse dei cavalli, o in via diretta o a mezzo di enti pubblici, società o allibratori da essi individuati. Il d.p.r. n.169 dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], adottato ai sensi dell’art.3, comma 78, della legge 662/1996, nel suo art.2, comma 6, ha attribuito ad apposito decreto del Ministro delle finanze, di concerto con il Ministro delle politiche agricole e forestali l’approvazione delle convenzioni tipo che accedono alle concessioni di cui al regolamento. La convenzione tipo è stata approvata con decreto MIPAAF del 20.4.1999. L’art.15 della predetta convenzione-tipo è stato approvato nel seguente tenore: «Art. 15. Atti aggiuntivi e risoluzione delle controversie 1. Le parti si riservano la facoltà di stipulare successivamente un atto aggiuntivo, qualora ritenuto necessario nel comune interesse. 2. Tutte le controversie tra i Ministeri delle finanze e per le politiche agricole ed il concessionario, nascenti dalla esecuzione, interpretazione e risoluzione della presente Convenzione possono essere decise da un collegio arbitrale di 4 membri dei quali uno designato del Ministero delle finanze, uno dal Ministero per le politiche agricole, uno dal concessionario ed il quarto, con funzioni di presidente, dai primi tre arbitri di comune accordo, ovvero, in mancanza di tale accordo, dal presidente del tribunale di Roma, il quale nominerà anche l'arbitro della parte che non vi abbia provveduto nel termine indicato nell'atto introduttivo del giudizio arbitrale. Resta salva la facoltà della declinatoria della competenza arbitrale, da parte del concessionario. 3. Gli arbitri giudicheranno secondo diritto applicando le norme del codice di procedura civile in materia di arbitrato rituale. L'arbitrato avrà sede in Roma. Il collegio arbitrale emetterà il proprio lodo entro centottanta giorni dalla data di accettazione della nomina da parte dell'ultimo arbitro. Il termine può essere prorogato una sola volta, su decisione del collegio e per un periodo non superiore ad ulteriori novanta giorni. 4. La controversia insorta non è causa che possa giustificare il mancato rispetto di alcuno degli obblighi derivanti dalla presente Convenzione. 5. Le controversie, escluse quelle di natura fiscale, insorte tra lo scommettitore, il concessionario e/o i Ministeri delle finanze e per le politiche agricole, in sede di interpretazione e di esecuzione del regolamento e delle scommesse dallo stesso disciplinate sono sottoposte alla disciplina prevista dall'art. 11 del medesimo regolamento.» Il bando pubblicato l’[OSCURATO:DATA_NASCITA] prevedeva l’accettazione da parte dei concorrenti della convenzione tipo, volta a disciplinare la concessione,e in particolare la predetta clausola compromissoria di cui all’art.15. 6. La procedura arbitrale è stata avviata dalla dante causa d i [OSCURATO:SOCIETA] con domanda notificata il 5.12.2009. [OSCURATO:PERSONA] convenute hanno declinato la competenza arbitrale con atto del 23.12.2009, contestato ex adverso sull’assunto che la facoltà di declinare spettasse solo alla concessionaria e non già alle Amministrazioni. I Ministeri hanno quindi nominato i propri arbitri e il collegio a quattro, come integrato dal Presidente del Tribunale, è stato ulteriormente integrato per raggiungere un numero dispari di arbitri, cinque, in ossequio alle regole di cui all’art.809 cod.proc.civ. 7. Secondo la Corte capitolina, il lodo era nullo perché il Collegio non avrebbe potuto decidere la controversia in ragione della declinatoria legittimamente esercitata dalle Amministrazioni, nonostante il contenuto della clausola che riservava tale potere solo all’Agenzia concessionaria; tale potere doveva intendersi esteso anche alle Amministrazioni o in virtù di interpretazione costituzionalmente orientata, volta a scongiurare l’obbligatorietà dell’arbitrato, o comunque in virtù del meccanismo integrativo di cui all’art.1339 cod.civ. con l’inserzione automatica della clausola in applicazione della regola imperativa di legge. 8. La questione non viene per la prima volta all’esame di questa Corte ma nei casi precedenti, nei quali la Corte romana aveva escluso la facoltà di declinare l’arbitrato in capo alle Amministrazioni, il suo esame è rimasto assorbito (Sez.1, 40279 del 15.12.2021; n.8100 del 23.3.2021) o il motivo è stato dichiarato inammissibile perché relativo a questione rimasta assorbita nel giudizio a quo (Sez.Un. n.23148 del 26.10.2020). 9. Il motivo è fondato e va accolto. La clausola compromissoria nel suo contenuto letterale (art.15, comma 2, ultimo periodo: «Resta salva la facoltà della declinatoria della competenza arbitrale, da parte del concessionario») è del tutto inequivocabile nell’attribuire la facoltà di declinare la procedura arbitrale solo in capo alla Agenzia concessionaria. In claris non fit interpretatio. 10. La clausola è stata predisposta, con atto normativo generale (d.m. MIPAAF del 20.4.1999) in adempimento di una previsione regolamentare delegata dalla legge 662/1996 e successivamente imposta con il bando di gara. Non può quindi parlarsi di arbitrato obbligatorio, poiché la volontà di assoggettarsi al giudizio arbitrale è stata manifestata preventivamente dalle Amministrazioni che hanno predisposto e imposto alla controparte la clausola compromissoria. Non a caso, la clausola nella sua formulazione prevede la nomina di due arbitri designati dalle Amministrazioni e uno solo dalla concessionaria e il quarto membro designato dal Presidente del Tribunale; comunque nella concreta attuazione della procedura costitutiva, orientata al rispetto del principio della disparità degli arbitri di cui all’art.809 cod.proc.civ. la composizione del collegio ha visto due arbitri designati dalle Amministrazioni, uno dalla concessionaria, uno designato dal Presidente del Tribunale e uno designato dagli altri quattro. 11. La Corte romana ha richiamato a conforto del decisum la giurisprudenza della Corte Costituzionale. La sentenza della Corte Costituzionale del 9.5.1996, n. 152, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 16 della legge [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 741, che ha sostituito l'art. 47 d.P.R. [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 1063, nella parte in cui non stabilisce che la competenza arbitrale può essere derogata anche con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti, poiché la norma attribuiva di fatto, alla sola pubblica amministrazione la scelta in favore della competenza arbitrale che la controparte, se intendeva partecipare alla gara, era tenuta ad accertare. Ciò rendeva l'arbitrato concretamente obbligatorio ed era, di conseguenza, costituzionalmente illegittima la norma nella parte in cui non stabiliva che tale competenza può essere derogata anche con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti. La sentenza della Corte Costituzionale n.221 dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA] ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 13 r.d.l. [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 1345, conv. in legge 6.1.1931 n. 80, perché la previsione di un arbitrato rituale e obbligatorio per la risoluzione delle controversie relative alla costruzione o all'esercizio dell'acquedotto del Monferrato e all'applicazione dello stesso decreto-legge, si poneva in contrasto con l'art. 24 Cost. Ciò in quanto il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi solo nella libera scelta delle parti, con l'ulteriore precisazione che l'arbitrato può ritenersi effettivamente non obbligatorio solo quando sia consentito a ciascuna delle parti in contesa, con decisione anche unilaterale, di adire il giudice ordinario, mentre la norma censurata precludeva alle parti la possibilità di adire il giudice statuale, essendo, inoltre, irrilevanti i profili relativi sia al regime del lodo sia alla composizione del collegio, atteso che la garanzia costituzionale attiene alla libertà di scelta dello strumento dell'arbitrato e non già a peculiari modalità di svolgimento dello stesso. 12. Secondo la sentenza impugnata, la clausola arbitrale vincolava le Amministrazioni a un arbitrato obbligatorio e perciò illegittimo, perché esse si erano trovate a dover sottoscrivere un testo contrattuale predeterminato nel suo contenuto «e quindi in tal senso imposto» da un provvedimento amministrativo di carattere generale, e quindi derivante da una «volontà autoritativa». A nulla poi rilevava che fossero state le stesse Amministrazioni a predisporre lo schema di convenzione contenente la clausola, perché nella successiva veste di parti negoziali stipulanti si sarebbero indebitamente trovate ad essere vincolate dal suo contenuto. 13. Questa ricostruzione, manifestamente viziata da una forzata e artificiosa scissione di ruoli fra autore della predisposizione della clausola compromissoria e – non si dimentichi - della sua imposizione alle controparti nei bandi di gara e di parte stipulante il contratto così predisposto, non merita adesione. Non è ravvisabile nella fattispecie alcuna volontà autoritativa esterna e tantomeno alcuna forzata coercizione a rinunciare alla giurisdizione ordinaria, abdicata volontariamente e consapevolmente con la scelta a monte esercitata dalle Amministrazioni. Nella citata sentenza n.221 del 2005 la Corte Costituzionale ha ricordato di aver fin dalla sentenza n. 127 del 1977 osservato che, poiché la Costituzione garantisce ad ogni soggetto il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta delle parti: perché solo la scelta dei soggetti (intesa come uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all'art. 24, comma primo, Cost.) può derogare al precetto contenuto nell'art. 102, comma primo, Cost., sicché la fonte dell'arbitrato non può più ricercarsi e porsi in una legge ordinaria o, più generalmente, in una volontà autoritativa. Principio questo costantemente ribadito con le sentenze n. 325 del 1998, n. 381 del 1997, n. 54 del 1996, numeri 232, 206 e 49 del 1994, n. 488 del 1991 e precisato nel senso che, anche qualora sia richiesto l'accordo delle parti per derogare alla competenza arbitrale, si rimette pur sempre alla volontà della sola parte che non voglia tale accordo derogatorio, l'effetto di rendere l'arbitrato concretamente obbligatorio per l'altro soggetto che non l'aveva voluto, essendo sufficiente la mancata intesa sulla deroga della competenza arbitrale per vanificare l'apparente facoltatività bilaterale dell'opzione). L'illegittimità costituzionale è ravvisabile ove sia precluso alle parti la possibilità di adire il giudice statuale, essendo totalmente irrilevanti, viceversa, i profili relativi sia al regime del lodo sia alla composizione del collegio, purché a ciascuna delle parti sia assicurata la libertà di sottrarsi all'arbitrato previsto dalla legge o da una fonte eteronoma. La sentenza n.152 del 1996 si conclude affermando che la legislazione potrebbe ancora evolversi, tenendo conto, oltre che del coordinamento con la legislazione comunitaria, del principio essenziale della effettiva libera volontà di ciascuna parte sulla scelta della competenza nei casi in cui il contratto sia predisposto dalla pubblica amministrazione. 15. Nella specie la volontà delle Amministrazioni di assoggettarsi all’arbitrato è stata da loro liberamente manifestata a monte sia predisponendo, sia imponendo la clausola in questione alla controparte contrattuale; mancano i requisiti, dunque, per ritenere l’arbitrato obbligatorio e quindi il presupposto perché le Amministrazioni potessero delineare la competenza arbitrale; l’asimmetria della facoltà declinatoria è quindi razionale e giustificata con la scelta a monte adottata dalla parte pubblica; come si è già detto, infine, la scissione di ruolo in capo agli stessi soggetti che ha portato la Corte capitolina a vedere nel soggetto predisponente una parte vincolata da un’autorità esterna (sé stesso in altra veste) è innaturale, illogica e artefatta; la ratiodella facoltà di declinare l’arbitrato risiede in una compressione del diritto di adire il giudice ordinario che in questo caso non sussiste. In sintesi lo schema di convenzione ‒ che ricomprende la clausola n. 15 ‒ è stato predisposto dalla stessa Amministrazione, che, pertanto, ha prescelto ‒ e imposto alla controparte ‒ la soluzione arbitrale delle controversie, rendendo, in tal modo, del tutto logica e giustificata la scelta di consentire al solo soggetto debole (il concessionario), a fronte della predisposizione unilaterale dello schema di convenzione da parte della p.a., di declinare la competenza arbitrale, unilateralmente stabilita. 16. Il motivo deve pertanto essere accolto con la correlativa cassazione della sentenza impugnata e il rinvio della causa alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie i