Cassazione n. 00570/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 28516/2020 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentatoe difeso da gli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Roma, via G. Sacconi, n.4/b; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t. [OSCURATO:PERSONA], rappresentatae difesa da gli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, piazza Cavour, n. 17; –controricorrente – avverso la sentenza della Corte d'appellodi Firenze n. 304/20 , depositata il 4 febbraio 2020. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 15 dicembre 2022 dal [OSCURATO:PERSONA].Rilevato che [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione, per due motivi,illustrati anche con memoria, avverso la sentenza del 4 febbraio 2020, con cui la Corte d'appellodi Firenze ha accolto il gravame interposto dalla [OSCURATO:PERSONA] dell'Etruriae del [OSCURATO:PERSONA]. Coop. a r.l. avverso la sentenza emessa il 13 novembre 2013 dal Tribunale di Firenze, rigettando le domande proposte dal ricorrente, aventi ad oggetto la dichiarazione di nullità, l'annul- lamento o la risoluzionedi un contratto di acquisto di obbligazioni Argentina per un controvalore di Euro 25.498,02concluso il 12 giugno 1998 e la resti- tuzione delrelativo importo; che ha resistito con controricorso, anch'essoillustrato con memoria, l'U- nione di [OSCURATO:PERSONA] S.p.a., in qualità di società incorporante la [OSCURATO:PERSONA] S.p.a., già [OSCURATO:PERSONA] dell'[OSCURATO:SOCIETA]., avente causa della Banca dell'[OSCURATO:SOCIETA], sottoposta ad amministrazione straordi- naria. Considerato checon il primo motivo d'impugnazione il ricorrente denun- cia la violazione e/ola falsa applicazione degli artt. 17, 18 e 25 del d.lgs. 23 luglio 1996, n. 415, dell'art. 5 del regolamento [OSCURATO:PERSONA] n. 10943 del 30 set- tembre 1997 e degli artt. 1453 e 1455 cod. civ., censurando la sentenza impugnata nella parte in cui, ai fini del rigetto delle domande di risoluzione e di risarcimento proposte in via subordinata, ha ritenuto non provato l'inadem- pimento degli obblighi informativi gravanti sulla Banca, per inapplicabilità ra- tione temporisdel d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, senza considerare che tali obblighi erano già previsti dal d.lgs. n. 415 del 1996 e dal regolamento Con- sob n. 10943 del 1997, vigenti alla data dell'acquisto; che, ad avviso del ricorrente,la Corte territoriale ha inoltre omesso di rilevare l'incompletezza del modulo di acquisto, privo di clausole informative debitamente compilate e di sottoscrizione, nonché la mancata somministra- zione d'informazioni da parte della Banca in ordine all'adeguatezza dell'ope- razione, all'esecuzione della stessa fuori dei mercati regolamentati ed avente ad oggetto titoli caratterizzati da un basso rating; che il motivo è fondato;che èinfatti pacifico che l'operazione di acquisto cui si riferiscono le do- mande proposte dall'attore è stata posta in essere il 12 giugno 1998, e quindi sotto la vigenza del d.lgs. n. 415 del 1996, nonché, contrariamente a quanto apoditticamente affermato nella sentenza impugnata, dopo l'entrata in vigore della delibera [OSCURATO:PERSONA] n. 10943 del 1997, alla cui disciplina risulta pertanto assoggettata; che non merita consenso la tesi sostenuta dalla Banca, secondo cui l'o- peratività della predetta delibera, differita dall'art. 36, comma secondo, al centoventesimo giorno successivo alla data di pubblicazione della stessa nella [OSCURATO:PERSONA], sarebbe stata ulteriormente rinviata al 31 dicembre 1998 dalla delibera [OSCURATO:PERSONA] n. 11254 del 25 febbraio 1998; che, mentre il comma secondo dell'art. 36 cit. consentiva agl'intermediari di continuare ad applicare, ma solo fino al 2 marzo 1998,«le disposizioni di attuazione della legge 2 gennaio 1991, n. 1, disciplinanti materie corrispon- denti a quelle disciplinate dal presente regolamento», la delibera n. 11254 del 1998 rinviòal 31 dicembre 1998 esclusivamente l'adeguamento dei «con- tratti relativi ai servizi di investimento», nonché l'adeguamento degli inter- mediari «alle disposizioni concernenti gli obblighi di registrazione degli ordini telefonici», senza incidere in alcun modo sull'operatività delle disposizioni ge- nerali concernenti gli obblighi informativi degl'intermediari, divenute pertanto applicabili a partire dal 3 marzo 1998; che l'operatività dei predetti obblighi, fatti valere dall'attore a sostegno delle domande di risoluzione del contratto e di risarcimento dei dannipropo- ste in via subordinata, consente di escludere la pertinenza di un precedente giurisprudenziale richiamato dal ricorrente, che, in riferimento alla diversa problematica riguardante la validità del contratto, ha escluso l'intervenuta caducazione dei contratti stipulati nel vigore delle leggi precedenti, proprio in virtù del differimento previsto dalla predetta disposizione, (cfr. Cass., Sez. I, 12/07/2022, n. 21993); che la delibera n. 10943 del 1997 prevedeva, all'art. 5, comma primo, che, prima d'iniziare la prestazione dei servizi di investimento, l'intermediario dovesse chiedere all'investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria ed i suoi obiettivi di investimento, nonchécirca la sua propensione al rischio, e conse- gnargli il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finan- ziari, e all'art. 6 che l'intermediario dovesse astenersi dall'effettuazione di operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensioni, a meno che l'investitore, preventivamente informato di tale circostanza e delle ragioni per cui non era opportuno procedere all'esecuzione dell'operazione, non avesse deciso di darvi comunque corso, mediante un ordine impartito per iscritto o registrato su nastro magnetico, in cui si facesse esplicito riferimento alle informazioni ricevute; chetali adempimenti costituivano un aspetto particolare del più generale obbligo d'informazione che la legge ponevaa carico dell'intermediario, ed alla cui osservanza era informato l'intero svolgimento del rapporto, dalla fase an- teriore alla stipulazione del contratto quadro a quella successiva del compi- mento delle singole operazioni d'investimento ed a quella ancora ulteriore dell'esecuzione di tali operazioni; che l'art. 17, comma primo, lett. a) e b), del d.lgs. n. 415 del 1996 pre- vedevainfatti, in via generale, che le imprese d'investimento e le Banche dovessero comportarsi con diligenza, correttezza trasparenza, nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati, acquisire le informazioni necessarie dai clienti ed operare in modo che essi fossero sempre adeguatamente informati; che tali obblighi furono ribaditi dall'art. 3 della delibera [OSCURATO:PERSONA], il quale, alla lettera f), poneva a carico degl'intermediari, quale norma di chiusura, l'obbligo di operare comunque in modo da ottenere da ogni servizio d'investi- mento il miglior risultato possibile, anche in relazione al livello di rischio pre- scelto dall'investitore; che non possonoquindi condividersi le conclusioni cui è pervenuta la sen- tenza impugnata, la quale, dato dell'avvenuto compimento dell'operazione di acquisto in data anteriore all'entrata in vigore del d.lgs. n. 58 del 1998, ha ritenuto che la Banca non fosse tenuta all'adempimento degli obblighi d'in- formazione attiva e passiva posti a carico degl'intermediari finanziari, in quanto introdotti soltanto dal predetto decreto legislativo, con la conseguenza che l'inosservanza degli stessi non poteva essere valutata, oltre che come difetto di un requisito prescritto a pena di nullità dell'operazione, neppure come inadempimento; che, ai fini della ripartizione dell'onere di fornire la prova dell'adempi- mento dei predetti obblighi,trova applicazione il principio, enunciato da que- sta Corte con riguardo alla disciplina dettata dal d.lgs. n. 58 del 1998, se- condo cui grava sull'intermediariol'onere di provare di aver agito con la spe- cifica diligenza richiesta,e dunque di dimostrare di avere correttamente in- formato i clienti sulla natura, i rischi e le implicazioni della specifica opera- zione relativa ai titoli mobiliari oggetto di investimento(cfr. Cass., Sez. I, 20/ 06/2022, n. 19891; 15/03/2016, n. 5089; 19/10/2012, n. 18039); che è pur vero, infatti, che il d.lgs. n. 415 del 1996 non cont iene una norma analoga a quella di cui all'art. 23, comma sesto, del d.lgs. n. 58 del 1998, secondo cui «nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta»; che la predetta regola costituisce peraltro espressione del più generale principio, enunciato dalla giurisprudenza di legittimità in riferimento alla di- sciplina delle obbligazioni, secondo cui il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento è te- nuto soltanto a provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il rela- tivo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'av- venuto adempimento(cfr. Cass., Sez. III, 12/04/2006, n. 8615; Cass., Sez. I, 13/06/2006, n. 13674); che, come ripetutamente precisato da questa Corte,il predetto principio trova applicazione anche nel caso in cui sia dedotto non già l'inadempimento dell'obbligazione, ma il suo inesatto adempimento,con la conseguenza che al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'a- dempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto, esatto adempimento (cfr. Cass., Sez. III, 12/02/2010, n. 3373; Cass., Sez. lav., 9/02/2004, n. 2387); che nella specie, pertanto, avendo l'attore lamentato, a sostegno delle domande di risoluzione e risarcimento, l'inosservanza degli obblighi d'infor- mazione in ordine alla natura, alla tipologia ed al rischio dell'operazione di acquisto, incombeva alla Banca l'onere di provare di avere diligentemente adempiuto i predetti obblighi, mediante la somministrazione delle necessarie informazioni; che nessun rilievo può assumere, ai fini della dispensa della Banca dal predetto onere, la duplice circostanza, evidenziata dalla sentenza impugnata, che alla datadel compimento dell'operazione i titoli acquistati non fossero considerati particolarmente rischiosi, e che l'attore presentasse un profilo di rischio tale da far presumere che fosse perfettamente a conoscenza del mer- cato su cui andava ad operare; che, come già ripetutamente affermato dalla giurisprudenza di legittimità intema di intermediazione finanziaria, le valutazioni relative all'adeguatezza dell'operazioneal profilo di rischio del cliente ed alla sua buona conoscenza del mercato finanziario non influiscono sulla gravità dell'inadempimento degli obblighi informativi posti a carico dell'intermediario, dal momento che la pro- pensione dell'investitore per investimenti rischiosi non esclude che egli sele- zioni, tra questi ultimi , quelli aventi , a suo giud izio, maggiori probabilità di successo, proprio grazie alle informazioni che l'intermediario è tenuto a for- nirgli (cfr. Cass., Sez. I, 4/04/2018, n. 8333; 28/02/2018, n. 4727 ); che il ricorso va pertanto accolto, restando assorbito il secondo motivo, con cui il ricorrente ha dedotto la nullità della sentenza impugnata per viola- zione dell'art. 112 cod. proc. civ., per aver omesso di pronunciare in ordine alla domanda di restituzione dei titoli, formulata nella comparsa di costitu- zione in secondo grado, a seguito della restituzione dei titoli in favore della Banca, da lui effettuata in esecuzione della sentenza di primo grado; che la sentenza impugnata va conseguentemente cassata, con il rinvio della causa alla Corte d'appello di Firenze, che provvederà, in diversa com- posizione, anche al regolamento delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara assorbito il seco