Cassazione n. 04456/2023

21 ORDINANZA sul ricorso 7044/2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 14 presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; - intimata - nonché contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], domiciliati ex lege in Roma, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -cont roricorrente - ;Len, .2-t(23 avverso la sentenza n. 290/2020 del TRIBUNALE- di NUORO, depositata il 10/09/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/12/2022 dal cons. [OSCURATO:PERSONA]; Rilevato che: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] convennero in giudizio la soc. [OSCURATO:SOCIETA]. (incaricata della gestione del [OSCURATO:PERSONA] della Sardegna) per sentir dichiarare non dovute le somme loro richieste a titolo di "conguagli regolatori" relativi al periodo 2005/2011; gli attori sostennero che la pretesa era illegittima perché in contrasto col principio di irretroattività degli atti amministrativi e, comunque, prescritta ai sensi dell'art. 2948, n. 4) c.c.; il Giudice di Pace di Nuoro, rigettata l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla [OSCURATO:SOCIETA], accolse la domanda e dichiarò non dovute le somme richieste a titolo conguaglio, condannando la convenuta al rimborso delle somme nel frattempo riscosse, oltre interessi e rivalutazione monetaria a far data dal pagamento; il Tribunale di Nuoro, ribadita la giurisdizione del giudice ordinario, ha escluso che «il potere dell'AEEGSI di definire le componenti di costo per la determinazione della tariffa del servizio idrico secondo il principio del recupero dei costi efficienti comprenda la possibilità di applicare un'integrazione tariffaria commisurata ai consumi già effettuati»; e ciò in quanto una siffatta possibilità comporta «la violazione del principio di irretroattività degli atti amministrativi», nonché «la violazione dei principi posti a fondamento del rapporto negoziale, e in particolare del principio di affidamento e della regola della buona fede nell'esecuzione del contratto»; ha osservato che la regolazione tariffaria «non può avvenire "ora per allora" e tradursi in un ricalcolo delle partite di debito-credito senza alcun limite di prezzo, ma il conguaglio, a seguito del riconoscimento al gestore di costi "giustificati", deve riguardare í consumi successivi»; tanto ritenuto e dichiarata assorbita la questione relativa alla prescrizione della pretesa dell'[OSCURATO:SOCIETA], ha confermato la sentenza di primo grado (salvo dichiarare non dovuta la rivalutazione delle somme oggetto di ripetizione); ha proposto ricorso per cassazione la [OSCURATO:SOCIETA], affidandosi a tre motivi; gli intimati -ad eccezione della Tore, che non ha svolto attività difensiva- hanno resistito con unico controricorso; la trattazione del ricorso è stata fissata ai sensi dell'art. 380 bis.l. c.p.c.; la ricorrente ha depositato memoria. Considerato che: col primo motivo, la ricorrente deduce -in relazione all'art. 360, comma 1, n. 1) c.p.c.- «violazione dei limiti della giurisdizione del giudice ordinario. Violazione dell'art. 113 c.p.c. e dell'art. 133, comma 1, lett. C) c.p.a.»: contesta l'affermazione della giurisdizione del giudice ordinario e assume che la controversia esula da tale giurisdizione «in quanto le contestazioni avversarie riguardano, in via principale, la legittimità delle scelte tecnico-discrezionali delle [OSCURATO:PERSONA] (AEEGSI, oggi ARERA, ed EGAS) in ordine all'individuazione e alla regolazione del costo del servizio idrico integrato, con particolare riferimento alla determinazione dell'ammontare dei c.d. conguagli regolatori (anche "partite preg resse") » ; col secondo motivo, la ricorrente denuncia la violazione o falsa applicazione degli artt. 142, co. 3 e 154 D.Lgs. n. 152/2006; dell'art. 9 Dir. 2000/60/CE; dell'art. 21, commi 13 e 19 D.L. n. 201/2011, conv. in L. n. 214/2011; dell'art. 10 D.L. n. 70/2011 conv. in L. n. 106/2011; dell'art. 3 D.P.C.M. [OSCURATO:DATA_NASCITA]; dell'art. 1.339 c.c.; della Delibera AEEGSI n. 643/2013/R/IDR; della Delibera 26.6.2014 n. 18 dell'Ente d'Ambito della Sardegna; del Regolamento del [OSCURATO:PERSONA] (par. B.16): assume che «la definizione delle c.d. partite pregresse ad opera delle competenti Autorità amministrative [...] risulta del tutto conforme al fondamentale principio che riconosce, nell'ambito della dinamica tariffaria, il pieno recupero dei costi di investimento e di gestione ottimale del servizio»; aggiunge che, «a fronte di un nuovo metodo tariffario idrico, i costi esistenti all'anno base -non considerati in precedenza ai fini tariffari- sono stati legittimamente inseriti dalla competenti Autorità amministrative, come componenti della tariffa, in un nuovo sistema regolatorio, in ossequio al principio [...] del "full cost recovery"»; evidenzia che «le determinazioni tariffarie entrano di diritto e per espressa disposizione legislativa nel regolamento di fornitura ex art.1339 del codice civile» e conclude che «[OSCURATO:SOCIETA], nel procedere alla riscossione delle c.d. partite pregresse, si è limitata a dare puntuale esecuzione a provvedimenti amministrativi cogenti, adottati in conformità alla normativa europea e nazionale di riferimento»; la ricorrente evidenzia, in particolare, che «le partite pregresse [...] costituiscono un costo ammesso del nuovo metodo tariffario» e che «i conguagli approvati sono ripartiti sull'utenza [...] in proporzione ai consumi di un anno predefinito che viene utilizzato come mero parametro (i.e., il 2012), ma non si sostanziano sotto alcun profilo in un'integrazione di pagamenti precedenti, per consumi già liquidati»; rimarca che, «evidentemente, l'Autorità non può che definire i conguagli solo successivamente alla verifica dell'eccedenza dei costi rispetto ai ricavi di un certo periodo, considerato che quelli sono proprio il rimedio per questa», senza che possa configurarsi una «retroattività dell'atto amministrativo»; aggiunge che «le tariffe applicate agli utenti del servizio idrico non sono oggetto di negoziazione, ma derivano da specifici atti amministrativi adottati dalle Autorità pubbliche di settore, competenti ex lege in ordine a tale aspetto» e che «i contenuti degli anzidetti provvedimenti entrano di diritto e per espressa disposizione nel regolamento di fornitura ex art. 1339 del codice civile» (come previsto alla "Sezione 18" del contratto che regola il rapporto fra [OSCURATO:SOCIETA] e gli utenti, che rimanda al Regolamento pet il [OSCURATO:PERSONA], il quale dispone, al par. B.16, che «alla determinazione viene applicato il sistema tariffario determinato dall'Autorità d'Ambito») col terzo motivo, si deduce la violazione o falsa applicazione degli artt. 2935 e 2948 n. 4) c.c.; degli artt. 142, co. 3 e 154 D.Lgs. n. 152/2006; dell'art. 9 Dir. 2000/60/CE; dell'art. 21, commi 13 e 19 D.L. n. 201/2011, conv. in L. n. 214/2011; dell'art. 10 D.L. n. 70/2011 conv. in L. n. 106/2011; dell'art. 3 D.P.C.M. [OSCURATO:DATA_NASCITA]; dell'art. 1339 c.c.; della Delibera AEEGSI n. 643/2013/R/IDR; della Delibera 26.6.2014 n. 18 dell'Ente d'Ambito della Sardegna; del Regolamento del [OSCURATO:PERSONA] (par. B.16); la ricorrente assume che la sentenza impugnata «si rivela altresì errata nella parte relativa all'asserita estinzione del credito per la disciplina della prescrizione quinquennale»; dato atto che il Tribunale ha dichiarato assorbita la questione, rileva che il dies a quo di clecorrenza del termine prescrizionale relativo al diritto alla riscossione dei conguagli deve essere necessariamente collocato «nel momento in cui [OSCURATO:SOCIETA] è stata autorizzata (rectius obbligata) a fatturare i relativi importi a seguito della loro effettiva quantificazione (Le., 26 giugno 2014, data della delibera n. 18 dell'Ente d'Ambito)»; Ritenuto che: il primo motivo è infondato in quanto il Tribunale ha correttamente affermato la giurisdizione del Giudice ordinario, come recentemente statuito -su analogo ricorso- dalle Sezioni Unite di questa Corte; ciò in quanto «la domanda con la quale l'utente del servizio pubblico di erogazione dell'acqua contesti l'importo preteso per la fornitura dal gestore del servizio in base a una determinata tariffa introduce [...] una controversia relativa al rapporto individuale di utenza e appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché non vede coinvolta la pubblica amministrazione nella veste di autorità (Cass., sez. un., n. 4584/06; coerente, sez. un., n. 8035/11); la controversia ha dunque effettivamente natura esclusivamente patrimoniale, perché non presenta connessione funzionale con l'ordinamento del servizio pubblico destinato alla soddisfazione di un interesse generale e, per conseguenza, non investe il titolo in base al quale l'erogatore del servizio opera, ma solo l'esecuzione della singola prestazione contrattuale» Cass., S.U. n. 29593/2022; cfr. anche Cass., S.U. n. 5386/2022 e Cass., S.U. n. 20692/2021 in materia di gestione dei rifiuti); il secondo motivo merita accoglimento, ma con alcune precisazioni; in astratto, non può escludersi il ricorso ai conguagli regolatori; va infatti considerato -con richiamo a quanto osservato nella già richiamata pronuncia delle Sezioni Unite n. 29593/2022- che: i) la necessità del recupero integrale dei costi è prescritta dall'art. 9 della direttiva n. 2000/60/CE, a norma del quale «gli Stati membri tengono conto del principio del recupero dei costi dei servizi idrici, compresi i costi ambientali e relativi alle risorse, prendendo in considerazione l'analisi economica effettuata in base all'allegato III»; detto allegato impone: a) di effettuare i pertinenti calcoli necessari per prendere in considerazione il principio del recupero dei costi dei servizi idrici, di cui all'articolo 9, tenuto conto delle previsioni a lungo termine riguardo all'offerta e alla domanda di acqua nel distretto idrografico di riferimento e, se necessario, delle stime del volume, dei prezzi e dei costi connessi ai servizi idrici, delle stime dell'investimento corrispondente, con le relative previsioni; b) di formarsi un'opinione circa la combinazione delle misure più redditizie, relativamente agli utilizzi idrici, da includere nel programma di misure di cui all'articolo 11 in base ad una stima dei potenziali costi di dette misure; ii) l'art. 9 della direttiva n. 2000/60/CE è stato inteso dalla Corte di Giustizia (con sentenza in causa C-686/15, [OSCURATO:PERSONA], nella quale si controverteva della legittimità di una voce in fattura non legata ai consumi idrici, ma ai costi fissi di gestione) come volto all'adozione, da parte degli Stati membri, di una politica dei prezzi dell'acqua, rimessi alle valutazioni discrezionali dei singoli Stati, che incentivino adeguatamente gli utenti a usare le risorse idriche in modo efficiente; in tale contesto, la fissazione del prezzo dei servizi idrici sulla base del volume di acqua effettivamente consumato costituisce "uno" dei mezzi idonei; nondimeno, gli Stati membri dispongono della facoltà di adottare ulteriori modalità di tariffazione dell'acqua che consentano, in particolare, di recuperare taluni oneri sopportati dai servizi di distribuzione dell'acqua per mettere quest'ultima a disposizione degli utenti, in quantità e qualità sufficienti, indipendentemente dal consumo effettivo che costoro ne fanno, in modo da coprire i costi afferenti alla manutenzione delle opere municipali di approvvigionamento idrico, nonché all'analisi e al mantenimento della salubrità dell'acqua potabile; iii) nell'ordinamento interno, l'art. 154, comma 1, del d.lgs. n. 152/06, come modificato a seguito dell'esito positivo del referendum abrogativo di parte di esso, ha disposto che «1. La tariffa costituisce il corrispettivo del servizio idrico integrato ed è determinata tenendo conto della qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, dell'entità dei costi di gestione, delle opere, e dei costi di gestione delle aree di salvaguardia, nonché di una quota parte dei costi di funzionamento dell'ente di governo dell'ambito, in modo che sia assicurata la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio secondo il principio del recupero dei costi e secondo il principio "chi inquina paga". Tutte le quote della tariffa del servizio idrico integrato hanno natura di corrispettivo»; iv) l'art. 10 del d.l. n. 70/11, conv. con I. n. 106/11, ha conseguentemente stabilito, ai commi 11 e 14, che l'Agenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in materia di acqua, poi soppressa e incorporata, quanto alla funzione in questione, nell'Autorità per l'energia elettrica e il gas in base all'art. 21, commi 13 e 19, del d.l. n. 201/11, come convertito, e al relativo allegato A, «...predispone il metodo tariffario per la determinazione, con riguardo a ciascuna delle quote in cui tale corrispettivo si articola, della tariffa del servizio idrico integrato„ sulla base della valutazione dei costi e dei benefici dell'utilizzo delle risorse idriche e tenendo conto, in conformità ai principi sanciti dalla normativa comunitaria, sia del costo finanziario della fornitura del servizio che dei relativi costi ambientali e delle risorse, affinché siano pienamente attuati il principio del recupero dei costi ed il principio "chi inquina paga", e con esclusione di ogni onere derivante dal funzionamento dell'Agenzia...»; v) in questo contesto, la nozione stessa di "recupero" dei costi, in cui si sostanzia il "conguaglio", implica in sé l'applicazione di un costo "ora per allora", ossia di un costo che, con il metodo tariffario normalizzato in precedenza vigente, non poteva essere integralmente recuperato; vi) in base alla espressa previsione del contratto disciplinante il rapporto tra [OSCURATO:SOCIETA] e gli utenti, che richiama il Regolamento per il [OSCURATO:PERSONA], e al rimando compiuto da tale Regolamento al sistema tariffario determinato dall'Autorità d'Ambito, detto sistema risulta inserito di diritto nel contratto di fornitura (ex art. 1339 cod. civ.); il fatto che non sia preclusa "in astratto" una politica tariffaria di recupero anche di costi che non siano strettamente correlati al consumo di acqua non significa, però, che sia ammesso "ogni" recupero tariffario; il perimetro dell'operatività dei conguagli regolatori è circoscritto dall'esigenza di recuperare i costi sopportati dai servizi di distribuzione dell'acqua per mettere quest'ultima a disposizione degli utenti, in quantità e qualità sufficienti, indipendentemente dal consumo effettivo che costoro ne fanno, in modo da coprire i costi afferenti alla manutenzione delle opere municipali di approvvigionamento idrico, nonché all'analisi e al mantenimento della salubrità dell'acqua potabile e dalla più volte affermata natura di corrispettivo che deve riconoscersi alla tariffa e a ogni singola, voce che la compone (cfr. C- 186/95, cit., art. 154, comma 1, del d.lgs. n. 152/06, art. 9 della direttiva 2000/60/CE); la dimensione normativa comunitaria risulta inequivocabilmente ispirata da un concetto di economicità, id est di razionalità economica, intesa come un vincolo da gestire e non già come una variabile da massimizzare; segnatamente, secondo la dottrina tecno-economica, la tariffazione del servizio idrico si basa sulla "capacità dell'organizzazione, nel rispetto dei vincoli economici e delle condizioni esterne, di pensare e raggiungere - attraverso la progettazione e realizzazione nel tempo - i propri fini e obiettivi"; è stato, infatti, efficacemente affermato che a livello comunitario sono stati adottati un approccio, una visione ed un metodo che impegnano ad una progettazione istituzionale che valuti - anche qualitativamente - le determinanti (costi umani, materiali e finanziari) e ogni altra variabile (non solo fisiologica) collocata nello specifico contesto territoriale e socio-economico, segnatamente riferito alle esigenze di erogazione del servizio pubblico, che sfocia nell'applicazione di un modello tariffario che sappia conciliare costi ed assets ed evitare la duplicazione della contabilizzazione; tanto risulta avvalorato: a) dalla Corte Costituzionale che, con la pronuncia n. 26/01/2011, n. 26, ha ribadito che "coessenziale alla nozione di 'rilevanza' economica del servizio idrico integrato è l'esercizio dell'attività con metodo economico, nel senso che essa, considerata nella sua globalità, deve essere svolta in vista quartomeno della copertura, in un determinato periodo di tempo, dei costi mediante i ricavi (di qualsiasi natura questi siano, ivi compresi gli eventuali finanziamenti pubblici)"; b) dalla lettura coordinata del Considerando 38 della direttiva 2000/60 che rinvia all'analisi economica dei servizi idrici, basata sulle previsioni a lungo termine della domanda e dell'offerta nel distretto idrografico, dell'art. 5 della medesima direttiva che regola le caratteristiche del distretto idrografico, l'esame dell'impatto ambientale delle attività umane e l'analisi economica dell'utilizzo idrico e dell'allegato III, già citato; c) dalla giurisprudenza amministrativa, la quale conferma che: i) il dlgs. n. 152/2006 ha inteso coniugare il fine sociale (l'erogazione di un bene fondamentale ma scarso) e la sostenibilità economica, delineando un modello di gestione che sia sintesi di efficienza, anche imprenditoriale, del servizio, nell'ambito dei vincoli europei, garanzia degli utenti, che sono titolari di un diritto fondamentale, e di universalità del servizio; il) "la tariffa è definita dall'art. 154 del decreto legislativo n. 152 del 2006, che ricalca l'art. 9 della direttiva 2000/60/CE, in linea con la configurazione - delineata nella Comunicazione COM 2000/447 - della tariffa dei servizi idrici quale "mezzo per garantire un uso più sostenibile delle risorse idriche ed il recupero dei costi dei servizi idrici nell'ambito di ogni specifico settore economico", come "il corrispettivo del servizio idrico integrato"; iii) il principio di recupero dei costi consente di "riconoscere al gestore solo i costi «giustificati» e rispondenti alle «variazioni strutturali» del servizio, ovvero all'incremento degli investimenti o all'ottimizzazione dei costi di gestione" (Cons. Stato, 12/05/2016, n. 1882), altrimenti si annullerebbe il rischio d'impresa per il gestore, con conseguente sua deresponsabilizzazione e con accollo all'utenza dei maggiori costi del servizio rispetto a quelli inizialmente stimati, neppure giustificati dallo svolgimento di attività incrementali rispetto a quelle pianificate; d) dalla giurisprudenza di questa Corte, secondo cui è illegittimo il meccanismo recuperatorio delle partite pregresse ove non entrino in gioco criteri contabili di determinazione e di imputazione della quota annuale dei costi di investimento e dei costi di esercizio né criteri matematici di quantificazione delle componenti tariffarie, ma l'attribuzione delle perdite accumulate negli esercizi precedenti al mutamento della disciplina, finalizzato al recupero dei deficit di bilancio pregresso e posta a carico degli utenti in dipendenza di una disposizione di carattere univocamente retroattiva ed a prescindere dalla fruizione del servizio e al nesso sinallagmatico con alcuna prestazione, sulla base della sola titolarità di utenze attive alla data di entrata in vigore della nuova disciplina in materia tariffaria (si veda, in tal senso, Cass. 23/06/2021, n.17959); ne deriva non già l'immodificabilità delle tariffe, che non potrebbe giustificarsi invocando la tutela dell'affidamento riposto nella ricorrenza di un rapporto di durata a condizioni prestabilite, perché il contratto stipulato con il gestore non si limita ad indicare il corrispettivo a quest'ultimo dovuto per l'espletamento del servizio, ma prevede anche forme di revisione del contratto di utenza "per l'ipotesi in cui sopravvengano eventi idonei ad alterare l'equilibrio contrattuale, determinandone anticipatamente i casi e le modalità di applicazione" (Cass., Sez. Un., 18/02/2022, n.5386), ma i'obbligo di far confluire nella tariffa esclusivamente costi che siano in nesso di corrispettività con il servizio reso; ammesso, dunque, contrariamente a quanto sostenuto dalla sentenza impugnata, il recupero dei costi ora per allora, dovrà ritenersi legittimo soltanto il recupero di costi imprevisti ed imprevedibili al momento dell'erogazione e fatturazione del servizio; deve, invece, escludersi la legittimità della pretesa di recuperare retroattivamente costi non correlati né correlabili con il servizio offerto e con le voci di costo ammissibili rispetto ad una gestione efficiente, coerentemente ai principi di causalità, pertinenza, oggettività, congruità, proporzionalità, competenza rispetto all'anno di riferimento e di trasparenza (Cons. Stato 04/05/2022, n.3484; Cons. Stato 29/12/2020, n.8502); nella sostanza, dovranno, in concreto, escludersi i conguagli regolatori utilizzati per allocare sull'utenza errori di gestione o di previsione collegati alla generale rischiosità del servizio idrico integrato, indici dell'incapacità di approntare un meccanismo di regolazione incentivante, in grado cioè di orientare i prezzi verso costi efficienti e di garantire gli equilibri gestionali, la continuità e lo sviluppo nel tempo, perché tale esternalizzazione risulterebbe incoerente rispetto alla direttrice che permea l'intero quadro regolativo dei servizi economici di interesse generale, il cui fulcro risiede nell'aderenza delle pretese economiche rivolte all'utenza ai costi effettivamente sostenuti dall'impresa, nella pertinenza/corrispettività rispetto ai servizi resi, nella misurabilità oggettiva, nella congruità rispetto a valutazioni di mercato e di efficienza economica; la relativa dimostrazione, secondo i princìpi generali di riparto dell'onere della prova, graverà sull'ente gestore del servizio idrico; infatti l'imprevedibilità del costo di cui si chiede retroattivamente il recupero agli utenti, così come la sua pertinenza e corrispettività rispetto al servizio offerto, costituiscono "fatti costitutivi" della pretesa, secondo i princìpi ripetutamente affermati da questa Corte (cfr. Cass., Sez. Un., 30/10/2001, n. 13533); il terzo motivo è inconferente in quanto concerne un profilo dichiarato assorbito (di cui non si contesta la correttezza della valutazione di assorbimento) e non è correlato pertanto ad una statuizione di merito del Tribunale in punto di prescrizione; il ricorso va pertanto accolto -nei termini di cui sopra- in relazione al secondo motivo (rigettato il primo e dichiarato inammissibile il terzo), con cassazione della sentenza in relazione ad esso e rinvio al tribunale, in persona di diverso magistrato, che ) muovendo dall'astratta legittimità del recupero dei costi ora per allora, dovrà accertare la ricorrenza dei presupposti di fatto per l'applicazione dei conguagli regolatori per partite pregresse, in sintonia con la natura di corrispettivo di ogni voce che compone la tariffa e con il divieto di allocare sull'utenza costi provocati Ci rrori di previsione e/o di di corrispettivo di ogni voce che compone la tariffa e con il divieto di allocare sull'utenza costi provocati da errori di previsione ejo di gestione economica e di ogni incremento di costo non pertinente, sulla scorta di quanto dianzi rilevato, non bastando a giustificare la richiesta di [OSCURATO:SOCIETA] né il fatto, pacifico e incontestato, che essa abbia applicato le tariffe determinate dall'autorità di ambito, né che non le abbia determinate unilateralmente, né che sia limitata ad adempiere l'obbligo di riscossione impostole; il giudice