Cassazione n. 07509/2023

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 3500/2019R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difes a dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], con studio in SCHIO, [OSCURATO:PERSONA], N. 7, domicilio telematico [OSCURATO:EMAIL] –ricorrente – contro MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITÀ E DELLA RICERCA, in persona del Ministro pro tempore, domiciliato ope legis in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 12, presso gli uffici dell’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, dalla quale è rappresentato e difeso Oggetto: Personale scolastico -[OSCURATO:PERSONA] - Inserimento GAE R.G.N. 3500/2019 Ud. 02/03/2023CC R.G. 3500/2019 - Pagina nr. 2 di 14 –controricorrente – nonché contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, tutti domiciliati ope legis in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 12, presso gli uffici dell’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, dalla quale sonorappresentati e difes i –intimati – avverso la sentenza della CORTE D'APPELLO TORINO n. 366/2018 depositata il 12/07/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d' Appello di Torino ha respinto l’appello propost o, tra le altre, dall’odierna ricorrente avverso la sentenza del Tribunale di Torino che aveva respinto i l ricors o proposto nei confronti d i: MINISTERO DELL'ISTRUZIONE DELL'UNIVERSITÀ E DELLA RICERCA, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. Il ricorso era volt o ad ottenere l'accertamento del diritto delle originarie ricorrenti ad essere inserit e nelle graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo per il triennio R.G. 3500/2019 - Pagina nr. 3 di 14 2014/2017 per le classi di concorso EEEE e AAAA, ai fini dell'assunzione a tempo indeterminato nell'ambito del piano straordinario diimmissione in ruolo. 2. La Corte territoriale, in sintesi, dopo aver ricostruito il quadro scaturito dapprima dal D. Lgs. 297/1994, e poi dalla L. 124/1999, ha, in primo luogo, evidenziato che, già in epoca di vigenza delle graduatorie permanenti, il solo possesso del diploma magistrale abilitava all’esercizio della professione docente solo in qualità di supplente, mentre l’esercizio stabile della professione docente postulava comunque l’ulteriore superamento di un concorso a fini abilitativi, rispetto ai quali il diploma magistrale si poneva come requisito per la partecipazione. La Corte, poi, ha evidenziato che, con la trasformazione delle graduatorie permanenti in graduatorie “ad esaurimento”, avvenuta per effetto dell'art. 1, comma 606, lett. c) della legge finanziaria n. 296/2006, il legislatore ha «chiuso» in modo definitivo l'accesso alle graduatorie in parola, rendendo impossibile il rinnovo dell'iscrizione degli aspiranti in precedenza cancellati e impedendo l'inserimento di soggetti che non avessero in precedenza mai presentato domanda di inclusione, con la sola eccezione delle categorie per le quali l'iscrizione era stata consentita per l'espressa volontà del legislatore di derogare alla regola generale, rimarcando che le appellanti -tra le quali l’odierna ricorrente-non rientravano in alcuna di tali categorie. La Corte territoriale ha evidenziato che le appellanti non potevano invocare la sentenza Cons. Stato 1973/2015 la quale aveva annullato il D.M. n. 235/2014, sia perché l’accoglimento della domanda delle appellanti avrebbe presupposto l’accertamento della sussistenza di un diritto soggettivo che doveva invece ritenersi insussistente, sia in considerazione del successivo intervento del Consiglio di Stato che, R.G. 3500/2019 - Pagina nr. 4 di 14 con sentenza dell’[OSCURATO:PERSONA] 11/2017 aveva espressamente escluso che il possesso del solo diploma magistrale, sebbene conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002, costituisse titolo sufficiente per l’inserimento nelle GAE, legittimando il medesimo unicamente alla partecipazione alle sessioni di abilitazione all’insegnamento o ai concorsi per titoli ed esame a posti di insegnamento. 3. Per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA] propone ora ricorso, affidato a quattordici motivi. Resiste con controricorso il MINISTERO DELL'ISTRUZIONE DELL'UNIVERSITÀ E DELLARICERCA. Sono rimasti intimati l’[OSCURATO:PERSONA] E ASTI, l’[OSCURATO:PERSONA] e l’[OSCURATO:PERSONA]. 4. La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di consiglio, a normadegli artt. 375, comma 2, e 380 bis.1, c.p.c. 5. La ricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è affidato a quattordici motivi. 1.1. Con il primo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt.: 15, d.P.R. 323/1998, e 15, disp. prel. c.c. per avere la Corte territoriale negato valore abilitante al diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002, in contrasto con quanto previsto, appunto, dall’art.15, d.P.R. 323/1998. Argomenta il ricorso che erroneamente la Corte territoriale avrebbe dato prevalenza al dato costituito dal D.M. 10 marzo 1997, R.G. 3500/2019 - Pagina nr. 5 di 14 omettendo che il d.P.R. 323/1998, norma di rango superiore , contempla una disciplina incompatibile con tale D.M. 1.2. Con il secondo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell'art.1 della legge n. 296/2006. Argomenta, in sintesi, il ricorso che il legislatore, nel trasformare le graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento, ha riconosciuto il diritto soggettivo degli aspiranti in possesso del titolo abilitante ad essere inseriti nelle graduatorie stesse ed ha imposto al [OSCURATO:PERSONA] di effettuare l'inserimento. La trasformazione, pertanto, ha impedito solo l'accesso di coloro che a quella data non avessero ancora conseguito l'abilitazione e, contrariamente a quanto asserito dalla Corte territoriale, ha reso possibile la reiscrizione dei soggetti che, in possesso del titolo, avessero esercitato il diritto entro gli ordinari termini di prescrizione. 1.3. Con il terzo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione della Tabella allegata al D.L. 97/2004, nonché dell’art. 1, comma 605, lett. c), L. 296/2006, per avere la Corte d’appello operato una erronea sovrapposizione tra i requisiti di accesso alle GAE - disciplinati dalla L. 296/2006 - ed i requisiti di accesso alle soppresse graduatorie permanenti, di cui alla tabella allegata al D.L. 97/2004. 1.4. Con il quarto motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione o falsa applicazione degli artt. 2935, 2946 e 2964 c.c. e 1, L. 296/2006. Argomenta, in particolare, il ricorso che la decisione impugnata non avrebbe considerato che il ricorso avverso l’inadempimento dell'amministrazione, tenuta ad inserire nelle graduatorie i soggetti abilitati, può essere fatto valere sino a quando l’inadempimento R.G. 3500/2019 - Pagina nr. 6 di 14 medesimo perdura e sino alla decorrenza del termine di prescrizione decennale, non essendo prevista dalla legge alcuna decadenza. 1.5. Con il quinto motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione della clausola 5 dell’[OSCURATO:PERSONA] del 18 marzo 1999 sul lavoro a tempo determinato e della Direttiva 1999/70/CE del 28 giugno 1999. Argomenta, in particolare, il ricorso che l’interpretazione seguita dalla Corte territoriale dell’art. 1, comma 605, lett. c), L. 296/2006 contrasterebbe con le indicazioni eurounitarie di prevenzione e repressione del fenomeno del precariato. 1.6. Con il sesto motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione dell’art.: 6, n. 2), T.U.E. nonché del Regolamento 1968/1612/CE, in quanto la decisione della Corte Torinese si tradurrebbe in un ostacolo per altri cittadini dell’Unione muniti di diploma magistrale ad ottenere l’inserimento nelle GAE. 1.7. Con il settimo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione dell’art. 3 Cost., perché la decisione impugnata determinerebbe un trattamento discriminatorio, impedendo ai soli diplomati magistrali l’inserimento nelle GAE. 1.8. Con l’ottavo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione dell’art. 20 della Carta dei diritti fondamentali della UE; dell’art. 151, T.F.U.E., delle Direttive 2000/43/CE e 2000/78/CE in quanto la decisione della Corte torinese verrebbe a precludere ai soli diplomati magistrali di beneficiare delle misure previste dal D. Lgs. 368/2001, dal D. Lgs. 81/2015, dalla L. 107/2015. 1.9. Con il nono motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione dell’art. 47 della Carta dei [OSCURATO:PERSONA] della U.E. perché la decisione della Corte torinese R.G. 3500/2019 - Pagina nr. 7 di 14 avrebbe consentito alla p.a. di porre nel nulla gli effetti della decisione con cui il Consiglio di Stato ha annullato il D.M. 235/2014, oltre a porsi in contrasto con il principio di certezza del diritto. 1.10. Con il decimo motivo il ricorso deduce, la violazione dei principi della certezza del diritto e del legittimo affidamento, perché la decisione della Corte torinese avrebbe frustrato l’affidamento della ricorrente in ordine agli effetti della decisione con cui il Consiglio di Stato ha annullato il D.M. 235/2014. 1.11. Con l’undicesimo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt.: 2909 c.c.; 1 e 21-septies, comma 1, della legge n. 241/1990; 6 della CEDU; 47 e 41 della Carta dei [OSCURATO:PERSONA] dell'Unione Europea. Argomenta, in particolare, il ricorso chela sentenza n. 1973/2015 con la quale il Consiglio di Stato ha annullato il decreto ministeriale n. 235/2014, nella parte in cui non consentiva l'inserimento ai docenti in possesso del diploma magistrale, ha efficacia erga omnes, derivante dalla natura regolamentare del decreto. Ne consegue - deduce il ricorso - che la decisione impugnata sarebbe incorsa in una violazione del giudicato nonché sia deiprincipi di effettività della tutela giudiziaria sia dei principi di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa. 1.12. Con il dodicesimo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 5 del d.lgs. n. 165/2001 e dell'art. 2946 c.c. Argomenta, in particolare, il ricorso che le graduatorie ad esaurimento costituiscono un atto di tipo paritetico, hanno natura ricognitiva, non richiedono una specifica impugnazione nel termine di decadenza e, pertanto, il diritto all'inserimento del soggetto in R.G. 3500/2019 - Pagina nr. 8 di 14 possesso del titolo può essere fatto valere in ogni tempo sino allo spirare del termine ordinario di prescrizione. 1.13. Con il tredicesimo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione degli artt. 115 e 345 c.p.c. perché la decisione della Corte torinese avrebbe omesso di considerare l’effetto di giudicato scaturito dalla mancata contestazione nel giudizio di primo grado del valore abilitante del diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002 e dell’idoneità di tale titolo ai fini dell’inserimento nella GAE. 1.14. Con il quattordicesimo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell’art. 15, d.P.R. 323/1998. Argomenta il ricorso che la decisione dell’[OSCURATO:PERSONA] del Consiglio di Stato n. 11/2017 -richiamata dalla decisione impugnata- negando natura abilitante al diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002, si sarebbe posta in diretto contrasto con l’art. 15, d.P.R. 323/1998. 2. I motivi di ricorso, da trattare unitariamente in ragione della loro connessione logica e giuridica, non possono trovare accoglimento, perché il rigetto delle originarie domande è conforme al principio di diritto enunciato da Cass. n. 3830/2021 e da successive pronunce conformi (Cass. n. 4905/2021, Cass. n. 12346/2021, Cass.n. 12347/2021, Cass. n. 35571/2021, Cass. n. 42000/2021) che, pervenendo alle medesime conclusioni dell’[OSCURATO:PERSONA] del Consiglio di Stato (sentenze n. 11/2017, n. 4/2019 e n. 5/2019) hanno affermato che «il possesso del solo diploma magistrale, sebbene conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002 non costituisce titolo sufficiente per l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento R.G. 3500/2019 - Pagina nr. 9 di 14 del personale docente ed educativo istituite dall’art. 1, comma 605, della legge n. 296/2006». 3. Con le richiamate decisioni, alla cui motivazione si rinvia ex art.118 disp. att. c.p.c., ricostruito il quadro normativo nel quale si collocano l’art. 15, comma 7, del d.P.R. n. 323/1998, che riconosce al diploma magistrale “valore legale e abilitante all’insegnamento nella scuola elementare”, e l’art. 1, comma 605, della legge n. 296/2006, nella parte in cui consente l’inserimento dei docenti già in possesso di abilitazione, si è, in sintesi osservato che: a) il solo possesso del diploma magistrale non era mai stato titolo sufficiente per la partecipazione ai concorsi per titoli previsti dal d.lgs. n. 297/1994, poi trasformati nelle graduatorie permanenti, e, quanto al reclutamento, il d.P.R. n. del 1998 aveva limitato alla partecipazione ai concorsi per titoli ed esami il riconoscimento del titolo, perché il valore da conservare era quello “attuale” ed era stato disposto solo per non mortificare le aspettative nate nel previgente sistema; b) ai diplomati magistrali che potevano far valere unicamente il titolo di studio il legislatore aveva consentito l’iscrizione solo nelle graduatorie di circolo o di istituto, finalizzate al conferimento delle supplenze temporanee; c) la clausola di riserva contenuta nella legge n. 296/2006 non può essere estesa fino a ricomprendervi un titolo che, seppure abilitante all’insegnamento, non era stato ritenuto sufficiente per l’iscrizione nelle graduatorie, atteso che la stessa era chiaramente finalizzata, non ad estendere la platea dei soggetti aventi titolo all’iscrizione, bensì a preservare le aspettative di coloro i quali, confidando nel mantenimento del sistema pregresso, avessero già affrontato un R.G. 3500/2019 - Pagina nr. 10 di 14 percorso di studi per munirsi del titolo necessario all’inserimento nelle GAE; d) in particolare l’espressione «docenti già in possesso del titolo di abilitazione» non può essere avulsa dall’intero contesto né si può svalutare il tenore letterale dell’incipit della clausola che non si esprime in termini attributivi di un diritto in precedenza non riconosciuto, bensì «fa salvi» gli inserimenti delle categorie di docenti poi tassativamente indicate, ossia di quei docenti che, ove la trasformazione non fosse avvenuta, avrebbero avuto il titolo necessario per richiedere l’iscrizione in occasione delle operazioni di periodico aggiornamento; e) la sentenza del Consiglio di Stato n. 1963/2015, che ha annullato il decreto ministeriale n. 235/2014 nella parte in cui non consentiva l’inserimento dei diplomati magistrali, non produce effetti erga omnes perché il decreto, emanato ai sensi dell’art. 14 del decreto n. 123/2000, ossia di una fonte normativa subprimaria, non ha natura regolamentare, sia perché privo dei requisiti richiesti dall’art. 17, comma 4, della legge n. 400/1988, sia in quanto, essendo rivolto a disciplinare le operazioni di aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento, è privo dei caratteri dell’astrattezza, della generalità e dell’innovatività, si rivolge a soggetti determinati o facilmente determinabili ed è destinato ad esaurire i suoi effetti una volta concluse le procedure disciplinate dall’atto amministrativo; f) l’eccezione al principio dell’efficacia inter partes del giudicato si giustifica in ragione dell’inscindibilità dell’annullamento dell’atto amministrativo sicché l’estensione riguarda solo l’effetto caducatorio e non concerne, invece, gli obblighi ordinatori e conformativi, rispetto ai quali torna ad espandersi la regola generale fissata dall’art 2909 c.c. (negli stessi termini Cass. n. 21000/2019), sicché sull’annullamento R.G. 3500/2019 - Pagina nr. 11 di 14 del decreto i diplomati magistrali non possono fare leva per ottenere dal giudice ordinario una pronuncia di accertamento del diritto soggettivo all’iscrizione, insussistente sulla base della normativa di legge; g) l'interpretazione data alla clausola di salvaguardia dettata dall'art. 1, comma 605, della legge n. 296/2006 non contrasta con la clausola 5 dell'Accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE perché le graduatorie di istituto o di circolo, nelle quali i diplomati magistrali potevano essere iscritti a prescindere da titoli ulteriori, sono state pensate dal legislatore come strumento per la copertura delle supplenze temporanee, rispetto alle quali non si può porre una questione di reiterazione abusiva, per le ragioni indicate da questa Corte a partire da Cass. n. 22552/2016 e prima ancora dalla Corte di Giustizia, con la sentenza 26.11.2014 nelle causeriunite C-22/13, da C-61/13 a C-63/13 e C-418/13, Mascolo ed altri contro [OSCURATO:PERSONA]; h) il legislatore con la legge n. 124/1999 e con il regolamento adottato con D.M. n. 201/2000 ha dato prevalenza, nel conferimento di tutte le tipologie di supplenze, all'iscrizione nelle graduatorie permanenti, prevedendo, solo come eccezionale e del tutto residuale, la possibilità di utilizzare per le supplenze annuali le graduatorie di istituto, sicché tutte le considerazioni svolte dai ricorrenti finiscono per fondarsi su un presupposto assolutamente indimostrato, ossia il carattere abusivo della reiterazione dei contratti a termine stipulati con i diplomati magistrali che, non essendo in re ipsa secondo il sistema, non può essere apprezzato ai fini dell'esegesi della normativa della quale si discute in questa sede; i) non si ravvisa la violazione dell'art. 6 n. 2 del Trattato sull'Unione Europea, del Regolamento CEE n. 1612 del 1968 e degli artt. 12 e 39 CE posto che il diritto eurounitario non limita la facoltà degli Stati R.G. 3500/2019 - Pagina nr. 12 di 14 membri di stabilire i requisiti necessari per l'accesso all'impiego, ove gli stessi non operino alcun trattamento differenziato fondato sulla cittadinanza; potendosi aggiungere, in questa sede, che parimenti non si pone questione di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, valendo, in punto di rinvio pregiudiziale c.d. interpretativo i principi fissati da CGUE (a partire dalla sentenza 6 ottobre 1982, causa C- 283/81, Cilfit), e cioè, in sintesi, che non è sufficiente che una parte sostenga che la controversia verte su una questione d’interpretazione del diritto UE perché l’organo giurisdizionale interessato - anche se di ultima istanza - sia tenuto a considerare che sussiste una questione da sollevare ai sensi dell’art. 267 TFUE (da ultimo CGUE, ord. 14 novembre 2013, causa C-257/13, Mlamali, punto 23); l) la ritenuta insussistenza del diritto all'inclusione nelle graduatorie ad esaurimento è assorbente rispetto alle ulteriori questioni della tempestività dell'esercizio del diritto medesimo e della possibilità di richiedere, ora per allora ed a titolo di risarcimento del danno in forma specifica, l'inclusione nella graduatoria, pur in difetto di domanda presentata in occasione del primo aggiornamento delle graduatorie successivo alla loro trasformazione. 4. Adetti argomenti, ribaditi in motivazione, Cass. nn. 21850 e 21851 del 2022 hanno aggiunto che a diverse conclusioni non si può pervenire facendo leva sull’art. 4 del D.L. n. 87/2018, che ha ribadito la natura abilitante del diploma ed ha consentito la partecipazione al concorso riservato anche ai docenti in possesso di «diploma magistrale con valore di abilitazione o analogo titolo conseguito all'estero e riconosciuto in Italia ai sensi della normativa vigente, conseguiti, comunque, entro l'anno scolastico 2001/2002». Infatti la ragione per la quale il diritto all’inclusione nelle graduatorie ad esaurimento è stato escluso dall’[OSCURATO:PERSONA] del R.G. 3500/2019 - Pagina nr. 13 di 14 Consiglio di Stato e da questa Corte non sta nella negazione del valore abilitante del diploma bensì nella ritenuta insufficienza di quel titolo ai fini dell’inclusione nelle graduatorie permanenti e nell’interpretazione della clausola di salvezza nei termini sopra precisati, rispetto ai quali nessun rilievo può avere la circostanza che, successivamente e ad altri fini, il legislatore abbia equiparato il diploma conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002 alla laurea in scienze della formazione primaria. 5. [OSCURATO:PERSONA] intende dare continuità all’orientamento già espresso perché il ricorso non prospetta argomenti che possano indurre a rimeditare tale indirizzo ermeneutico. Né può dedursi – come viene fatto nel tredicesimo motivo di ricorso - il formarsi di un giudicato in ordine al valore ab ilitante del titolo in virtù della mancata impugnazione della statuizione di primo grado che tale valore abilitante ha affermato. Il giudicato, infatti, si può formare solo in relazione ai capi della sentenza completamente autonomi rispetto a quelli investiti dall'impugnazione, perché fondati su autonomi presupposti di fatto e di diritto, tali da consentire che ciascun capo conservi efficacia precettiva anche se gli altri vengono meno. La suddetta autonomia non ricorre rispetto ai meri passaggi motivazionali oppure qualora, come accade nella fattispecie, venga in rilievo un presupposto necessario di fatto o di diritto che, unitamente ad altri, concorre a formare un capo unico della decisione (cfr. fra le tante Cass. n. 27560/2020; Cass. n. 5552/2020; Cass. n. 24358/2018; Cass. n. 21566/2017; Cass. n. 726/2006). 6. In via conclusiva, il ricorso deve essere rigettato. R.G. 3500/2019 - Pagina nr. 14 di 14 7. La novità, al momento della presentazione del ricorso, della questione giuridica e la complessità della stessa giustificano l'integrale compensazione delle spese del giudizio di legittimità. 8. Stante il tenore della pronuncia, va dato atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115/02, della "sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto", spettando all'amministrazione giudiziaria verificare la debenza in concreto del contributo, per la inesistenza di cause originarie o sopravvenute di esenzione dal suo pagamento (Cass. Sez. U, Sentenza n. 4315 del 20/02/2020 -Rv. 657198 - 05). P. Q. M. La Corte rigetta il ricorso. Compensa integralmente fra le parti le spese del giudizio di legittimità. Ai sensi del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 11