Cassazione n. 29645/2021

seguente SENTENZA sul ricorso 23132-2015 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n.18, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA]), che lo rappresenta e difende; 2021 - ricorrente - 1385 contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 172, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 251/2015 della CORTE D'APPELLO di FIRENZE, del 21/04/2015 R.G.N. 157/2014; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/04/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] visto l'art. 23, comma 8 bis del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137, convertito con modificazioni nella legge 18 dicembre 2020 n. 176, ha depositato conclusioni scritte. PROC. nr. 23132/2015 [OSCURATO:PERSONA] 1.Con sentenza in data 21 aprile 2015 nr. 251 la Corte d'Appello di Firenze confermava la sentenza del Tribunale di Arezzo nella parte in cui aveva dichiarato la nullità del termine apposto ai contratti a tempo determinato intercorsi tra [OSCURATO:PERSONA] ed il [OSCURATO:PERSONA] per lo svolgimento della mansioni di funzionario di farmacia- Categoria D ed aveva rigettato la domanda di costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato; riformava la sentenza appellata nella parte in cui aveva liquidato a titolo di risarcimento del danno l'importo di venti mensilità di retribuzione e liquidava il danno nella minor misura di quindici mensilità, corrispondenti alla indennità sostitutiva della reintegra ex articolo 18 L. nr. 300/1970. 2. La Corte territoriale osservava che i contratti non enunciavano alcuna ragione giustificativa del termine, ai sensi del D.Lgs nr. 368/2001 né alcuna ragione specifica poteva dedursi dagli atti amministrativi prodromici alla stipula. 3.Riteneva erroneo il richiamo da parte del Comune appellante alle speciali ipotesi di stipula di contratti a termine di cui all'articolo 110 D.Lgs nr. 267/2000; la norma riguardava l'affidamento di incarichi dirigenziali e di alta specializzazione mentre nella specie si trattava dell' incarico di funzionario presso la farmacia comunale. 4.L'abuso del contratto a termine, vietato dalla direttiva 1999/70/CE, non comportava la conversione del rapporto ma soltanto il diritto al risarcimento del danno. L'unica alternativa alla trasformazione del contratto a tempo indeterminato - in coerenza con le indicazioni della Corte di Giustizia - era rappresentata dall'applicazione al datore di lavoro di una sanzione economica, avente al contempo la funzione di ristorare il lavoratore dal pregiudizio subìto e di dissuadere il datore di lavoro dal ripetere l'abuso. 5. A tal fine, la sanzione poteva coincidere con le quindici mensilità che l'articolo 18, comma 5, L. nr. 300/1970 attribuiva al lavoratore per il caso in cui quest'ultimo, avendo diritto alla reintegra nel posto di lavoro, vi rinunciasse; tale misura rappresentava quanto l'ordinamento stimava sufficiente al sostegno del lavoratore nel periodo di ricerca di un diverso posto di lavoro e, dunque, il suo prezzo.PROC. nr. 23132/2015 RG 6. Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza il COMUNE di CORTONA, articolato in cinque motivi ed illustrato con memoria, cui ha opposto difese [OSCURATO:PERSONA] con controricorso. 7. Il PM ha concluso per l'accoglimento del quarto motivo di ricorso, rigettati i primi tre ed assorbito il quinto. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo il Comune ricorrente ha denunciato— ai sensi dell'articolo 360 nr. 3 cod.proc.civ.— violazione e/o falsa applicazione: degli articoli 1,50, 89, 92 e 100 D.Lgs. 18 agosto 2000 nr. 267; degli articoli 12 e 14 disp.prel.cod.civ., degli articoli 114,117 e 118 Cost., censurando la pronuncia di nullità del termine apposto ai contratti di lavoro sottoscritti inter partes. 2. Ha esposto che tutti i contratti erano stati stipulati ai sensi dell'articolo 110 D.Lgs. 18 agosto 2000 nr. 267; la norma autorizzava lo Statuto comunale a prevedere la possibilità di coprire i posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione mediante contratti a tempo determinato di diritto pubblico ovvero— eccezionalmente e con deliberazione motivata— di diritto privato. La disposizione era stata attuata dall'articolo 59 dello Statuto del Comune di Cortona e dall'articolo 46 del Regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi. 3. L'incarico di funzionario farmacista—reiteratamente assegnato alla REGI, nel periodo dal 2003 al 2008— costituiva incarico di alta specializzazione, conferito dal Sindaco nell' esercizio di un potere discrezionale, al fine di attuare il proprio indirizzo politico-amministrativo, sicché era sottratto alla disciplina lavoristica. I contratti a tempo determinato soggetti alla disciplina vigente in materia erano invece previsti dall'articolo 92 D.Lgs. nr. 267/2000. 4.11 motivo è infondato. 5. Questa Corte nell'arresto del 20 gennaio 2015 nr. 849, ha già esaminato l'articolo 110 D.Lgs. 18 agosto 2000 nr. 267, chiarendo che esso prevede, rispettivamente ai commi uno e due, due fattispecie di incarichi a contratto che possono essere conferiti dall'ente locale e che hanno in comune il solo fatto PROC. nr. 23132/2015 RG di essere a tempo determinato: il comma 1 prevede una ipotesi di copertura di posti «di ruolo» di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione; il comma 2, invece, consente la stipulazione di contratti a tempo determinato, per tali figure professionali, «al di fuori della dotazione organica». 6. Nella fattispecie di causa è in questione la copertura del posto di farmacista comunale, previsto in pianta organica (come esposto dallo stesso Comune nel secondo motivo di ricorso), ipotesi contemplata dal comma uno dell'articolo 110 D.Lgs nr. 267/2000. 7. La disposizione è contenuta nel capo III del titolo IV del D.Lgs nr. 267/2000, rubricato «dirigenza ed incarichi». L'articolo 92 del medesimo D.Lgs nr. 267/2000 — (che autorizza gli enti locali a costituire rapporti di lavoro a tempo determinato nel rispetto della disciplina vigente in materia) — fa parte del capo I dello stesso titolo IV, «uffici e personale». Le due norme si riferiscono, dunque, ad attività lavorative di diversa natura; il confronto del rispettivo tenore letterale non è idoneo a sorreggere l'assunto del Comune secondo cui soltanto nel caso di cui all'articolo 92 si osserverebbero le disposizioni del D.Lgs. nr. 368/2001. 9. La norma dell'articolo 110, comma uno, D.Lgs nr. 267/2000, qui in considerazione, consente di stipulare contratti a termine di diritto pubblico ovvero, eccezionalmente e con delibera motivata, di diritto privato. 10. La norma del T.U. nr. 267/2000 ha recepito la disposizione già prevista dall'articolo 51, comma cinque, legge nr. 142/1990, formulata negli stessi termini. La norma dell'anno 1990 si inseriva in un sistema in cui il rapporto di lavoro alle dipendenze degli enti locali era in regime di diritto pubblico; tale riferimento storico dà ragione sia della previsione, come ipotesi ordinaria, della stipula del contratto a termine «di diritto pubblico» sia della eccezionalità delle ipotesi di costituzione del rapporto a termine secondo il regime del diritto privato. 11. La disposizione, rimasta invariata fino al recepimento nel TU nr. 267/2000, deve essere interpretata alla luce del mutato assetto del rapporto di impiego alle dipendenze degli enti locali, passato, con il D.Lgs nr. 29/1993, articolo 1, dal regime di diritto pubblico al regime del lavoro pubblico PROC. nr. 23132/2015 RG privatizzato. La disciplina del rapporto di lavoro di cui all'articolo 100, comma uno, D.Lgs. nr. 267/2000 non è più, dunque, quella di «diritto pubblico» ma quella del rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato disciplinato dal D.Lgs. 29/1993 (poi TU 165/2001), dal D.Lgs. 267/2000 e dai contratti collettivi del [OSCURATO:PERSONA] ed enti locali ( o dai contratti per l'area della dirigenza del medesimo comparto per le figure dirigenziali) . 12. In sostanza, la espressione letterale «contratto di diritto pubblico» utilizzata dall'articolo 110, comma uno, D.Lgs nr. 267/2000 deve intendersi nel senso di «contratto disciplinato dalle norme che regolano il lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni». Diversamente, la espressione «contratti a termine di diritto pubblico» resterebbe del tutto priva di una disciplina normativa di riferimento. 13. Resta, come ipotesi residuale, la possibilità di stipula di contratti ex articolo 110, comma uno, D.Lgs. nr. 267/2000 interamente regolati dal diritto privato. 14. Per quanto sin qui osservato, ai contratti sottoscritti inter partes era applicabile la disciplina dell'articolo 1 D.Lgs. nr. 368/2001. 15. La norma dell'articolo 36, comma uno, D.Lgs 165/2001, nel testo storico, applicabile ratione temporis ( il primo contratto è stato sottoscritto in data 16 ottobre 2003), sanciva, infatti, la facoltà delle pubbliche amministrazioni di utilizzare le forme contrattuali flessibili previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa e delegava ai contratti collettivi nazionali la disciplina della materia dei contratti a tempo determinato in applicazione di quanto previsto dalle leggi vigenti. 16. Questa Corte ( Cassazione civile sez. lav., 04/02/2020, n.2534; 12/04/2017, n.9402) ha già ritenuto la illegittimità del contratto a termine concluso da un ente locale in mancanza della specificazione nell'atto scritto delle ragioni giustificatrici del termine, ai sensi dell'articolo 1 D.Igs nr. 368/2001. 17. La sentenza impugnata è dunque immune dalle censure che le sono state mosse, dovendo correggersi la motivazione nei sensi sin qui esposti.PROC. nr. 23132/2015 RG 18. Con la seconda critica si deduce — ai sensi dell'articolo 360 nr. 3 cod.proc.civ.— violazione e/o falsa applicazione degli articoli 1 e segg. D.Lgs nr. 368/2001. 19. La censura coglie l'accertamento della mancanza della ragione giustificatrice della apposizione del termine. La parte ricorrente, premessa la possibilità di operare nel contratto il rinvio per relationem ad altro atto da cui emergano le ragioni del termine, espone che: -Il primo contratto a tempo determinato (dal 20.0.2003 al 31.8.2004) seguiva al decreto sindacale 10 ottobre 2003 nr. 13, richiamato per relationem dal contratto individuale di lavoro, il quale chiariva che la assunzione si basava sulla scelta dell'ente di procedere alla programmazione del personale anche attraverso la istituzione di un posto di funzionario farmacista di alta specializzazione, da ricoprire con contratto a tempo determinato di diritto pubblico; il posto era stato istituito con delibera di Giunta nr. 137 del 21 giugno 202 ed, all'esito, il Comune aveva individuato il soggetto che lo avrebbe ricoperto mediante selezione pubblica. -Il primo rinnovo (dall' [OSCURATO:DATA_NASCITA] al 31.8.2007) era stato previsto nel contratto originario; inoltre il contratto rinviava al decreto sindacale 24 agosto 2004 nr. 5, che a sua volta richiamava il decreto nr. 13/2003. -Gli ulteriori rinnovi— disposti con decreti sindacali del 29 agosto 2007 nr. 44, 12 agosto 2008 nr. 50, 1 ottobre 2008 nr. 53— erano stati determinati dalla necessità della copertura del posto nelle more dello svolgimento della procedura concorsuale per la assunzione di un farmacista di ruolo, come chiarito dagli stessi decreti. 20.11 motivo è inammissibile. 21. La censura è priva di specificità, in quanto gli atti sui quali si fonda— (contratti a termine, rinnovi e decreti sindacali)— non sono stati trascritti, in violazione della prescrizione dell' articolo 366 nr. 6 cod.proc.civ. 22. Peraltro le ragioni dell'impugnazione appaiono in contrasto con la consolidata giurisprudenza di questa Corte; il Comune individua come ragione giustificatrice del termine, indicata per relationem nel primo contratto di lavoro sottoscritto, la scelta di istituire un posto di funzionario farmacista, PROC. nr. 23132/2015 RG ovvero una esigenza non connotata da temporaneità; sotto questo profilo la inammissibilità della censura deriverebbe, comunque, dalla disposizione dell'articolo 360 bis, comma uno, cod.proc.civ. 23. Con il terzo motivo il COMUNE di TORTONA ha impugnato la sentenza— ai sensi dell'articolo 360 nr. 3 cod.proc.civ.— per violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 36 D.Lgs. 30 marzo 2001 nr. 165 nonché degli articoli 2043, 2697 e 2727 cod.civ. censurando, in via gradata, la statuizione di condanna al risarcimento del danno, in quanto resa in assenza di prova del danno. 24.11 motivo è infondato. 25. La sentenza impugnata è conforme alla costante giurisprudenza di questa Corte— a partire dall'arresto di Cass. SU [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 5072 (per tutte Cassazione civile sez. lav., 08/02/2021, n.2980; Cassazione civile, sez. un. 02/08/2017, n. 19165)— secondo cui nell'ipotesi di illegittima reiterazione di contratti a termine alle dipendenze di una pubblica amministrazione l'efficacia dissuasiva richiesta dalla clausola 5 dell'Accordo quadro recepito nella direttiva 1999/70/CE postula una disciplina agevolatrice e di favore che consenta al lavoratore che abbia patito la reiterazione di contratti a termine di avvalersi di una presunzione di legge circa l'ammontare del danno, danno che è normalmente correlato alla perdita di chances di altre occasioni di lavoro stabile (e non alla mancata conversione del rapporto, esclusa per legge con norma conforme sia ai parametri costituzionali che a quelli comunitari). 26.11 suddetto principio ha trovato conferma nella sentenza della Corte di Giustizia 7 marzo 2018, C-494/16, Santoro, e nella sentenza della Corte costituzionale n. 248 del 2018. 27. La lavoratrice, il cui contratto a termine era stato ripetutamente rinnovato, si giovava, dunque, della presunzione di danno, in conformità al diritto dell'Unione.PROC. nr. 23132/2015 RG 28.Con il quarto mezzo si denuncia— ai sensi dell'articolo 360 nr.3 cod.proc.civ.— violazione e/o falsa applicazione: dell'articolo 36 D.Lgs. nr. 165/2001, dell'articolo 8 L. 15 luglio 1966 nr. 604; dell'articolo 18 L. nr. 300/1970; dell'articolo 114 cod.proc.civ. e dell'articolo 1226 cod.civ., impugnando la sentenza, in via ulteriormente gradata, per avere utilizzato nella quantificazione del danno il criterio di cui all'articolo 18 L. nr. 300/1970. 29. Il motivo è fondato. 30. La sentenza impugnata ha applicato l'articolo 18, comma 5, L. nr. 300/1970, attribuendo alla norma interna la funzione di prevenire e sanzionare il ricorso ad una abusiva successione di contratti a termine, ad integrazione della disciplina dell'articolo 36 Digs. nr. 165/2001. 31. Le Sezioni Unite questa Corte, nel sopra citato nr. 5072/2016, hanno ritenuto incongruo il parametro di cui all'art. 18 dello St. lav., perché per il dipendente pubblico a termine non c'è la perdita di un posto di lavoro; hanno individuato invece la norma di riferimento nen/art. 32, comma 5, della L. n. 183 del 2010 (che appunto riguarda il risarcimento del danno in caso di illegittima apposizione del termine) nella misura in cui, prevedendo un risarcimento predeterminato tra un minimo ed un massimo, esonera il lavoratore dall'onere della prova, fermo restando il suo diritto di provare di aver subito danni ulteriori. 32. La sentenza impugnata deve essere pertanto cassata in accoglimento del quarto motivo di ricorso, respinti i primi tre ed assorbito il quinto, (parimente vedente sulla quantificazione del danno); la causa va rinviata alla Corte d'Appello di Firenze in diversa composizione affinchè provveda ad una nuova liquidazione del danno, in applicazione del parametro di cui all'articolo 32, comma cinque, L. nr. 183/2010. 33. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del presente grado PQM La Corte accoglie il quarto motivo di ricorso, assorbito il quinto. Rigetta i primi tre motivi. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto PROC. nr. 23132/2015 RG e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'Appello di Firenze in diversa composizione. Cos deci