Cassazione n. 37736/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 04501/2017proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatoin ROMA, via S. [OSCURATO:PERSONA]Aquino 40 presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentatoe difeso dall’avvocatoGIOVANNI ZAGARESE -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] di COSENZA, in persona del legale rappresentantep.t. -intimata - avverso la sentenza n. 1144 /201 6 della CORTE D’[OSCURATO:PERSONA], pubblicata l’[OSCURATO:DATA_NASCITA], R.G. n. 1008/2013; udita la relazione della causa svolta nell’udienza del Oggetto [OSCURATO:PERSONA] R.G.N.04501/20 Cron. Rep. Ud.14/12/2022 – CC 14/12/2022dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: la Corte d'Appello di Catanzaro, confermando la sentenza del 19.4.2013 del Tribunale di Rossano , respingeva il gravame di [OSCURATO:PERSONA], il quale intendeva ottenere la conversione a tempo indeterminato dei rapporti di lavoro a termine intercorsi con la [OSCURATO:PERSONA] (in seguito anche ASP) di Cosenza ed, in subordine, la rideterminazione dell’entità del danno (liquidato in cinque mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto ex art. 32 legge n. 183/2010) alla stregua dei criteri di commisurazione di cui all’art. 18St. lav.; la Corte territoriale, pur ritenendo che i contratti a termine fossero illegittimi perché privi dell ’ indicazion e delle ragioni giustificative previste dal d. l gs. n. 368/2001, affermava, rigettando l'appello del lavoratore, che non potesse disporsi la conversione del rapporto ostandovi l’art. 36 d.lgs. n. 165/2001 , e che esente da censure fosse la determinazione dell’entità del danno a sensi dell’art. 32 comma 5 della legge n. 183/2010 nella congrua misura di cinque mensilità della retribuzione globale di fatto; 2. avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione con quattro motiv i assistiti da memoria , mentre l’ASP di Cosenza è rimasta intimata. [OSCURATO:PERSONA]: 1. con il primo motivo di ricorso i l lavorator e adduc e , ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell'art. 36 d.lgs. 165/2001, sostenendo che, a fronte dell'illegittima apposizione del termine ai contratti di lavoro a tempo determinato presso le [OSCURATO:PERSONA], sussisterebbe il diritto alla conversione a tempo indeterminato ogni qual volta il meccanismo di accesso all’impiego pubblico non avviene mediante il pubblico concorso, come (appunto) nella specie in cui, trattandosi di qualifica per cui è prevista la sola frequenza della scuola dell’obbligo, l’assunzione interverrebbe solo a seguito di avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento; 2. il motivo è infondato; avuto riguardo alla dedotta violazione dell'art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001 che in tutte le formulazioni dispone il divieto di conversione, si è affermato da tempo che nel pubblico impiego privatizzato alla violazione di disposizioni imperative che riguardino l'assunzione, sia a seguito di pubblico concorso sia attingendo alle liste di collocamento, non può mai far seguito la costituzione di un rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato; l a ratio del cit. art. 36, comma 5, non risiede esclusivamente nel rispetto delle regole del pubblico concorso, ma anche, più in generale, nel rispetto del principio cardine del buon andamento della P.A., che sarebbe pregiudicato qualora si addivenisse all'immissione in ruolo senza alcuna valutazione dei fabbisogni di personale e senza seguire le linee di programmazione nelle assunzioni che sono indispensabili per garantire efficienza ed economicità dell'amministrazione pubblica (ex plurimis, cfr. la recente Cass. n. 22458/2021); insomma, si è a più riprese sottolineato come il fondamento del divieto di conversione si rinviene, per un verso, nel principio del pubblico concorso e, per altro verso, nel rispetto delle regole ancor più generali di garanzia di prevedibilità ed uniformità nelle assunzioni tutte da parte delle pubbliche amministrazioni, quand'anche esse avvengano senza concorso, attraverso i centri per l'impiego, in armonia ed in osservanza con le regole costituzionali di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione e di rispetto delle esigenze di contenimento, controllo e razionalizzazione della spesa pubblica (vedi Cass. n. 24806/2015);deve quindi ribadirsi, sulla scorta di quanto innanzi, che la regola del divieto di conversione non soffre alcuna eccezione, applicandosi anche nelle ipotesi in cui per l'assunzione non sia prevista una procedura concorsuale (in senso conforme, o tre alla già citata Cass.n. 22458/2021, si vedano anche Cass. n. 8671/2019, Cass. n. 6097/2020, Cass. n. 11537/2020 e Cass. n. 25223/2020); nel dettaglio, nelle indicate pronunzie si è evidenziato che nel pubblico impiego contrattualizzato anche per i rapporti di lavoro a termine delle P.P.A.A. mediante avviamento degli iscritti al collocamento ai sensi dell'art. 35, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 165 del 2001, si applica l'art. 36, comma 5, del medesimo decreto e, quindi, il divieto di trasformazione in rapporto a tempo indeterminato, in caso di abusiva reiterazione, poiché anche in detto ambito vanno salvaguardati quei medesimi principi di buon andamento, imparzialità, ed efficienza dell'amministrazione che sottendono anche la regola del pubblico concorso; l 'affermata impossibilità di costituzione di rapporti di pubblico impiego a tempo indeterminato in conseguenza della illegittima reiterazione dei contratti a termine non si pone in contrasto, invero, nemmeno con la normativa dell'Unione europea; ci si pone qui in linea di armonica valorizzazione dei principi enunziati dalle Sezioni Unite in Cass. n. 5072 del 2016, dalla Corte costituzionale nella pronunzia n. 89/2003 e nella più recente n. 248/2018, dalla Corte di Giustizia in sentenza C-53/04 in causa Marrosu e Sardino del 2006 e in C- 494 in causa Santoro del 2016, pronunzie tutte che ben consentono di escludere qualsivoglia profilo di contrasto con le norme costituzionali e con il diritto dell'Unione; si è infatti ribadita sia l'impossibilità di conversione per tutto il settore pubblico, sia la costante interpretazione della clausola 5 dell'Accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, che non osta ad una normativa nazionale che vieta la trasformazione del rapporto, purché sia prevista, com'è nella specie con il rimedio risarcitorio, altra misura adeguata ed effettiva, finalizzata ad evitare, e se del caso a sanzionare, il ricorso abusivo alla reiterazione dei contratti a termine; 3. con il secondo motivo deduce, ex art. 360 n. 5 c od. p roc. c iv. , l’omesso esame di fatto decisivo oggetto di discussione fra le parti consistente nella circostanza, precisata nel giudizio ( « sebbene in maniera necessariamente sintetica»), secondo cui la regola del pubblico concorso non sarebbe applicabile allorché l’instaurando rapporto di lavoro abbia ad oggetto lo svolgimento di mansioni dal contenuto professionale semplice ed elementare (tali erano nella specie le incombenze di ausiliario socio - sanitario incaricato della pulizia degli ambienti di degenza diurna e notturna); 4. il motivo è, prima ancora che infondato (per le ragioni prima esposte), inammissibile; con riguardo all’omesso esame, in quanto trascura di considerare che l'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., che viene invocato a sostegno delle doglianze, per i giudizi di appello instaurati dopo il trentesimo giorno successivo alla entrata in vigore della legge 7 agosto 2012 n. 134, di conversione del d.l. 22 giugno 2012 n. 83, non può essere invocato, rispetto a un appello promosso nella specie dopo la data sopra indicata (art. 54, comma 2, del richiamato d.l. n. 83/2012), con ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte di appello che conferma la decisione di primo grado, qualora il fatto sia stato ricostruito nei medesimi termini dai giudici di primo e di secondo grado (art. 348 ter, ultimo comma, cod. proc. civ., in base al quale il vizio di cui all'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., non è deducibile in caso di impugnativa di pronuncia c.d. doppia conforme; v. Cass. n. 23021 del 2014);in questi casi il ricorrente per cassazione, per evitare l'inammissibilità del motivo di cui all'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., deve indicare le ragioni di fatto poste a base, rispettivamente, della decisione di primo grado e della sentenza di rigetto dell'appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse (cfr. Cass. n. 29851 del 2022; Cass. n. 26774 del 2016, conf. Cass. n. 20944 del 2019), mentre nulla di ciò viene specificato nella censura; 5. con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto a sensi dell’art. 360 n. 5 cod. p roc. c iv . per non essersi la Corte di merito pronunciata sul motivo di gravame relativo al mancato riconoscimento dell’intervenuta abrogazione dell’art. 36 comma 5 d.lgs. n. 165/2001 a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 368/2001; 6. il motivova disatteso, e ciò perché la censura avrebbe potuto essere introdotta, in relazione all’art. 112 c od . p roc. c iv . , solo ex art. 360 n. 4cod. p roc. c iv . ; va qui ribadito, infatti, che l'omessa pronuncia su alcuni dei motivi di appello – così come, in genere, l'omessa pronuncia su domanda, eccezione o istanza ritualmente introdotta in giudizio – risolvendosi nella violazione della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, integra un difetto di attività del giudice di secondo grado, che deve essere fatto valere dal ricorrente ex art. 360 n.4 cod. p roc. c iv . e non con la denuncia della violazione di una norma di diritto sostanziale ex art. 360 n. 3 cod. p roc. c iv . , o del vizio di motivazione ex art. 360 n. 5 cod. p roc. c iv . , in quanto siffatte censure presuppongono che il giudice del merito abbia preso in esame la questione oggetto di doglianza e l'abbia risolta in modo giuridicamente non corretto ovvero senza giustificare adeguatamente la decisione. Solo la denuncia dell’error in procedendo, infatti, consente al giudice di legittimità, in tal caso giudice anche del fatto processuale, di effettuare l'esame, altrimenti precluso, degli atti del giudizio di merito e, così, anche dell'atto di appello (in tal senso Cass. 27.10.2014 n. 22759); ad ogni modo, è del tutto infondato l'assunto di parte ricorrente secondo cui vi sarebbe stata l'abrogazione implicita dell'art. 36 del T.U. del pubblico impiego in virtù del successivo d.lgs. n. 368 del 2001: il testo unico del pubblico impiego contrattualizzato costituisce, infatti, un corpus normativo speciale, in quanto tale prevalente sulle norme generali successive (si veda anche Cass. n. 392/2012); già Cass. S.U. 5072/2016 ha poi chiarito, definitivamente (punto 5), come la norma sia da considerare speciale e certamente sopravvissuta all'entrata in vigore del d. lgs. 368/2001 e sul punto non vi è ragione di tornare(cfr. altresì Cass. n. 8671/2019); 7. con il quarto (ed ultimo ) motivo deduce , ex art. 360 n. 5 c od . proc. c iv . , violazione e falsa applicazione di norma di legge , e segnatamente dell’art. 36 comma 5 d.lgs. n. 165/2001 rispetto alla determinazione del danno risarcibile: la determinazione del danno, effettuata con i parametri dell’art. 32 comma 5 legge n. 183/2010, come affermato dal giudice d’appello, aveva trascurato di considerare «la gravità della violazione»che avrebbe dovuto indurre a « una ben diversa liquidazione del danno rispetto a quella acriticamente confermata in sentenza», appalesandosi così un «malgoverno del potere discrezionale»; 8. trattasi di motivo infondato; fermo il divieto di trasformazione in rapporto a tempo indeterminato di cui all'art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, il dipendente, che abbia subito l'illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto al risarcimento del danno, con esonero dall'onere probatorio, nella misura e nei limiti di cui all'art. 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010 e, quindi, nella misura pari ad un'indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri di cui all'art. 8 della legge n. 604 del 1966 (Cass. n. 16095 del 2016 e successive conformi); nella fattispecie, osserva il Collegio come lo stesso ricorrente ammette che la Corte territoriale, richiamando il dictum di primo gr ado e valorizzando il numero di contratti stipulati e l’anzianità di servizio, abbia, di fatto, esplicitamente ancorato la liquidazione del risarcimento a criteri normativamente previsti; la determinazione, poi, tra il minimo e il massimo, della misura dell'indennità prevista dall'art. 32, comma cinque, della legge 4 novembre 2010, n. 183 resta valutazione sottratta al controllo di legittimità, di esclusiva competenza del giudice di merito (Cass. n. 23606 del 2021; Cass. nn. 1320 e 6122 del 2014); questa Corte ha del resto già affermato che «la determinazione, tra il minimo e il massimo, della misura dell'indennità prevista dall'art. 32, comma 5, della legge 4 novembre 2010, n. 183 – che richiama i criteri indicati dall'art. 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604 – spetta al giudice di merito ed è censurabile in sede di legittimità solo per motivazione assente, illogica o contraddittoria» (Cass. 10 ottobre 2019, n. 25484; Cass. 31 marzo 2014, n. 7458; Cass. 17 marzo 2014, n. 6122; v. già Cass. 5 gennaio 2001, n. 107); su tali presupposti, si deve quindi semplicemente chiarire come l'incentrarsi della motivazione, nella specie,solo su due degli elementi da considerare non significhi (certo) attribuzione di irrilevanza ai criteri residui, ma faccia più semplicemente presumere che, nell'economia del giudizio di merito, lo specifico rilievo attribuito ai parametri considerati sia stato ritenuto prevalente ed assorbente rispetto ad ogni diverso aspetto (così Cass. n. 10861 del 2020); 9. conclusivamente, il ricorso deve essere, nel complesso, respinto;nulla per le spese,essendo l’ASP di Cosenza rimasta intimata; P.Q.M. rigetta il ricorso. Ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamen