Cassazione n. 23353/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.5624/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] di S. Spirito n. 48, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentata e difes a dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura in calce al ricorso ; -Ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatain [OSCURATO:PERSONA] n. 31, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), rappresentata e difes a dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE])per procura in calce al controricorso; -Controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di MILANO n. 5148/2017depositata il 11/12/2017 . Udita la relazione svolta nell’adunanza camerale del [OSCURATO:DATA_NASCITA] dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con atto di citazione notificato il 15.3.2011, [OSCURATO:PERSONA] conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Monza ( Sezione distaccata di Desio), la cugina [OSCURATO:PERSONA], chiedendo di accertare che il terrapieno artificiale ed il muro di contenimento dello stesso da quest'ultima realizzati a confine con la sua proprietà violavano l'art. 873 cod. civ. e le norme tecniche di attuazione del regolamento comunale del Comune di Misinto integrative dello stesso, con conseguente condanna della convenuta alla loro demolizione ed alla riduzione in pristino dello stato dei luoghi ed al risarcimento dei danni da liquidare in via equitativa; chiedeva, in subordine, di accertare che quei manufatti costituivano una ved uta diretta e violavano l'art. 905 cod. civ. per cui la convenuta andava condannata al loro arretramento a distanza di m 1.50 dal confine, al ripristino dello stato dei luoghi ed al risarcimento dei danni da liquidare in via equitativa, nonché di accertare la responsabilità esclusiva della convenuta nella rovina del muro di recinzione asseritamente comune esistente tra le proprietà condannandola al suo rifacimento ed al risarcimento del danno, e di condannare infine [OSCURATO:PERSONA] al risarcimento del danno conseguente alle accertate violazioni in materia edilizia circa l'altezza ed i volumi assentibili, da valutare equitativamente. Si costituiva nel giudizio di primo grado [OSCURATO:PERSONA], chiedendo il rigetto delle avverse domande. Il Tribunale di Monza con la sentenza n. 3278/2016, considerato che l'interrato della nuova zoccolatura della recinzione aveva soprattutto funzione di contenimento del terrapieno artificiale realizzato a confine da [OSCURATO:PERSONA] per accedere dalla strada ai box auto costruiti e che i manufatti dovevano quindi essere qualificati come nuove costruzioni soggette alla distanza minima di cinque metri dal confine stabilita dall'art. 3 delle norme tecniche di attuazione del regolamento urbanistico del Comune di Misinto, condannava [OSCURATO:PERSONA] alla demolizione del muro e del terrapieno per tutta la loro lunghezza ed al ripristino dello stato dei luoghi, aggiungeva che in caso di mancata riduzione in pristino dei luoghi l'indennizzo doveva essere quantificato equitativamente in €15.000,00, rigettava le altre domande di [OSCURATO:PERSONA] affermando che il muro di confine era di proprietà esclusiva di [OSCURATO:PERSONA], che i danni alla recinzione non erano provati, che non esisteva il lamentato eccesso di volumetria e che la lamentata violazione dell'art. 905 cod. civ., da ritenere assorbita dall'accoglimento della domanda principale, era superata dall'innalzamento della recinzione, e condannava [OSCURATO:PERSONA] al pagamento delle spese processuali e delle spese della CTU Adragna. Avverso la sentenza del Tribunale di Monza proponeva appello alla Corte d'Appello di [OSCURATO:PERSONA] lamentando: 1) che in violazione dell'art. 112 c.p.c. il primo giudice si era pronunciato sulla domanda subordinata relativa alla servitù di veduta nonostante l'accoglimento della domanda principale sulla distanza dal confine dei manufatti; 2) che era stato considerato realizzato un terrapieno artificiale, mentre si era trattato di un semplice livellamento di un fondo irregolare con consolidamento della già esistente recinzione, senza dare vita ad una nuova costruzione; 3) che, ai sensi dell'art. 3 delle norme tecniche di attuazione del regolamento urbanistico del Comune di Misinto, la distanza dai confini della proprietà andava misurata in proiezione orizzontale dalla superficie coperta al confine di proprietà, ossia dalla superficie risultante dalla proiezione sul piano orizzontale delle parti edificate fuori terra delimitate dalle superfici esterne dei muri perimetrali, per cui andava riferita solo ai fabbricati elevantisi in altezza, e non era riferibile al terrapieno oggetto di causa, tanto più che l'art. 3 delle stesse norme tecniche di attuazione, dopo avere fissato in cinque metri la distanza dal confine delle costruzioni, prevedeva la possibilità di distanze inferiori per le costruzioni interrate con esclusione dei fabbricati accessori aventi altezza massima superiore a m 2.80 misurati dall'estradosso del solaio, ed ammetteva la costruzione in fregio al confine fra spazi privati quando sul lotto confinante esisteva un fronte nudo del fabbricato ed il fronte del muro a confine del nuovo edificio non sporgeva rispetto al preesistente; 4) che il danno era stato liquidato equitativamente in difetto di prove di [OSCURATO:PERSONA], disattendendo la quantificazione del CTU; 5) che erroneamente la servitù di veduta era stata riferita all'intera lunghezza del confine di 40 metri ancorché il muretto di sostegno di altezza variabile tra 44 e 68 cm non consentisse in tutti i punti di esercitare la veduta sul fondo di [OSCURATO:PERSONA]; 6) che pur essendo stata accolta solo la domanda relativa alla violazione della distanza dal confine di [OSCURATO:PERSONA] con rigetto di tutte le altre domande, e quindi malgrado l'esistenza di una soccombenza reciproca, le spese processuali erano state poste per intero a carico diPrada Rita ed erano state liquidate in € 16.000,00 in base al DM 14.3.2014, senza tener conto dello scaglione di riferimento. Si costituiva nel giudizio di secondo grado [OSCURATO:PERSONA], che chiedeva il rigetto dell'appello di controparte. Con la sentenza n. 5148/2017 del 26.10/11.12.2017, la Corte d'Appello di Milano rigettava l'appello,ritenendo che sulla domanda subordinata relativa alla violazione dell'art. 905 cod. civ. ed al risarcimento danni, ritenuti assorbiti per accoglimento della domanda principale, il Tribunale di Monza si fosse pronunciato solo incidentalmente ai fini della quantificazione delle spese avendo le parti respinto la sua proposta transattiva, che la nuova zoccolatura della recinzione eseguita in appoggio al muro di confine, non avente un mero carattere conservativo, esercitava soprattutto funzione di contenimento del terrapieno artificiale di accesso ai box, avente altezza variabile da 44 a 68 cm dal piano di campagna, e non solo di confine, per cui andava qualificata in conformità alla CTU del geometra Adragna, confermata dalla CTU dell’ing. [OSCURATO:PERSONA] ed alla giurisprudenza della Suprema Corte (Cass. 13.9.2012 n. 155391) come nuova costruzione in senso tecnico giuridico, in quanto tale soggetta alla distanza minima di cinque metri dal confine prevista dall'art. 3 delle norme tecniche di attuazione del regolamento urbanistico del Comune di Misinto, integrative dell'art. 873 cod. civ., con conseguente fondatezza della disposta demolizione, e che le spese processuali erano state correttamente liquidate in base al valore della causa secondo le tariffe forensi del D.M. n. 55/2014 del 14.3.2014, pur essendo stato richiamato per mera svista il previgente D.M. Dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA], e condannava [OSCURATO:PERSONA] al pagamento in favore della controparte delle spese processuali di secondo grado, dando atto della sussistenza dei presupposti per il raddoppio del contributo unificato a suo carico. Con ricorso notificato il 9/14.2.2018 [OSCURATO:PERSONA] ha impugnato la citata sentenza della Corte d'Appello di Milano, notificata l'[OSCURATO:DATA_NASCITA], affidandosi a sette motivi. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso notificato il 23.3.2018, concludendo per il rigetto del ricorso avversario con vittoria delle spese del giudizio di legittimità, ma nell'ambito di tale atto (non però nelle conclusioni) ha riproposto la domanda subordinata di illegittima costituzione ad opera della controparte col terrapieno artificiale di un diritto di veduta in contrasto con l'art.905 cod. civ., considerata assorbita nella sentenza del Tribunale di Monza secondo la Corte d'Appello di Milano. Con controricorso notificato il 27.4.2018 [OSCURATO:PERSONA] ha replicato ex art. 371 comma 4° c.p.c. all'avverso controricorso incidentale, sottolineando che per far valere la sua domanda subordinata [OSCURATO:PERSONA] avrebbe dovuto proporre, eventualmente anche nel controricorso, ricorso incidentale contenente però tutti i requisiti dell'art. 371 c.p.c. in relazione agli articoli 365, 366 e 369 c.p.c. ed in particolare la richiesta di cassazione della sentenza impugnata ed i motivi, che invece mancavano. Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 380 bis 1 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] Col primo motivo, la ricorrente lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n. 4) e 132 c.p.c., la nullità della sentenza impugnata per avere fornito motivazioni meramente apparenti sulle censure da lei mosse. Col secondo motivo,[OSCURATO:PERSONA] si duole, in relazione all'art. 360 comma primo n. 5) c.p.c., dell'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, individuato nel fatto dedotto che il terrapieno da lei realizzato non sarebbe stato una nuova costruzione. Col terzo motivo, la ricorrente lamenta , in relazione all'art. 360 comma primo n. 3) c.p.c., la violazione o falsa applicazione dell'art.873 cod. civ. e dell'art. 3 delle norme tecniche di attuazione del regolamento urbanistico del Comune di Misinto, integrative dello stesso, che per le costruzioni interrate consentirebbero distanze inferiori ai cinque metri dalconfine altrimenti imposti ed addirittura l'edificazione in fregio al confine tra spazi privati quando sul lotto confinante esista un fronte nudo di fabbricato ed il fronte del muro a confine del nuovo edificio non sporga rispetto al muro esistente. Col quarto motivo, la ricorrente si duole, in relazione all'art. 360 comma primo n. 5) c.p.c., dell'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, individuato nella possibilità di costruire a confine in determinati casi,fatto risultante documentalmente e dalla CTU. Col quinto motivo, [OSCURATO:PERSONA] lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n. 3) c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli articoli 62 e 112 c.p.c. che si sarebbe verificata in quanto il CTU geom. Adragna avrebbe qualificato il manufatto da lei realizzato come terrapieno con funzione di contenimento e quindi come nuova costruzione tenuta a rispettare le distanze dai confini fuoriuscendo dai compiti suoi propri, e la Corte d'Appello avrebbe fatto rinvio pedissequamente a tale qualificazione abdicando alla propria funzione giudicante. Col sesto motivo, la ricorrente lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n. 3) c.p.c. (rectius art. 360 comma 1° n. 4 c.p.c. essendo lamentato un vizio dell'attività processuale e conseguentemente della sentenza derivatane più che un error in iudicando che è solo conseguenziale) , la violazione o falsa applicazione degli articoli 112, 156 e 352 c.p.c. e la nullità della sentenza impugnata per violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa, per avere la Corte d'Appello di Milano immotivatamente omesso la fissazione dell'udienza di discussione orale della causa, che [OSCURATO:PERSONA] aveva chiesto nel foglio depositato all'udienza di precisazione delle conclusioni, ribadendo la richiesta nell'ultima pagina della memoria conclusiva di replica, discussione che le avrebbe consentito di meglio illustrare gli aspetti tecnici della definizione di terrapieno e della misurazione delle distanze ed il contenuto dei regolamenti locali in materia di distanze per evidenziare che il manufatto oggetto di causa non era tenuto, secondo la vigente normativa locale, al rispetto della distanza di cinque metri dal confine, come confermato anche dalle modifiche contenute nel testo del sopravvenuto Piano delle Regole del Comune di Misinto. Col settimo motivo, la ricorrente lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n. 3) c.p.c., la violazione o falsa applicazione dell'art. 92 c.p.c., per essere state poste integralmente a suo carico le spese processuali del giudizio davanti al Tribunale di Monza, nonostante la soccombenza reciproca. Ritiene la Corte che avendo carattere pregiudiziale la nullità della sentenza impugnata, debba essere esaminato con priorità il sesto motivo di ricorso, che risulta fondato alla luce del più recente orientamento formatosi nella Suprema Corte (vedi Cass. ord.24.1.2023 n. 2067) dopo la pronuncia delle Sezioni Unite di questa Suprema Corte del 25.11.2021 n. 36596, intervenuta per affermare l'automatica nullità, senza bisogno di allegazione di ulteriori pregiudizi, in conseguenza della violazione dei principi costituzionali del giusto processo tutelati dall'art. 111 della Costituzione ed in particolare del principio del contraddittorio, prevalente su quello della ragionevole durata del processo, e del diritto di difesa tutelato dall'art. 24 della Costituzione, nei casi analoghi di sentenze di appello pronunciate prima della scadenza dei termini ex artt. 352 e 190c.p.c. Premesso che è pacifico che [OSCURATO:PERSONA] all'udienza di precisazione delle conclusioni davanti alla Corte d'Appello di Milano abbia formulato richiesta di discussione orale della causa ai sensi dell'art. 352 comma 2° c.p.c. e che, alla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica, abbia ritualmente riproposto la richiesta al Presidente della Corte d'Appello di Milano, senza che però l'udienza di discussione orale sia stata da questi fissata, sicché la sentenza impugnata è stata pronun ciata senza la preventiva discussione orale che era stata ritualmente richiesta, si deve ritenere che l'art. 352 commi 2° e 3° c.p.c., anche alla luce dei principi espressi dalle Sezioni Unite di questa Corte nella sentenza n. 36596 del 25.11.2021, vada interpretato nel senso che la mancata fissazione dell'udienza di discussione orale, nonostante la richiesta di una delle parti effettuata in sede di precisazione delle conclusioni e alla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica, comporti di per sé la nullità della sentenza emessa senza tale fissazione; l'impedimento frapposto alla possibilità per i difensori delle parti di svolgere con pienezza le proprie difese finali all'esito dell'esame delle memorie di replica, anche in forma orale, costituisce infatti ex se un vulnus al principio del contraddittorio ed una violazione del diritto di difesa, senza necessità che siano precisati gli argomenti che sarebbero stati svolti nelle difese orali (in tal senso Cass. ord. 24.1.2023 n. 2067); e comunque nel caso in esame sono stati anche evidenziati i profili specifici di lesione del diritto di difesa ed al contraddittorio subiti da [OSCURATO:PERSONA], attinenti alla nozione di nuova costruzione ed ai criteri di misurazione delle distanze stabiliti dall'art. 3 delle norme tecniche di attuazione del regolamento urbanistico del Comune di Misinto, considerato nella sua interezza, ed in relazione alla normativa tecnica locale sopravvenuta che la difesa di [OSCURATO:PERSONA] avrebbe voluto trattare nella discussione oralenon fissata al fine di escludere l'avverso diritto alla demolizione del terrapieno e del muro di contenimento a confine. L'accoglimento del sesto motivo di ricorso, la cui riqualificazione ai sensi dell'art. 360 comma primo n. 4) c.p.c. è consentita in quanto la doglianza è stata compiutamente individuata dalla ricorrente attraverso il riferimento alla nullità della sentenza impugnata scaturita dal vizio processuale dell'omessa fissazione dell'udienza di discussione orale ritualmente richiesta ex art. 352 comma 2° c.p.c., determina l'assorbimento degli altri motivi del ricorso principale, non essendo invece qualificabile come ricorso incidentale la domanda subordinata attinente alla violazione dell'art. 905 cod. civ. contenuta solo nel corpo del controricorso di [OSCURATO:PERSONA], ma non nelle conclusioni rassegnate, e priva degli specifici elementi costitutivi del ricorso incidentale. La sentenza impugnata va quindi cassata con rinvio alla Corte d'Appello di Milano in diversa composizione, che provvederà anche per le spese processuali del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte di Cassazione, Sezione Seconda Civile, accoglie il sesto motivo di ricorso, dic