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CassazionesentenzaSezione LDecisione del 21 marzo 2024

Cassazione n. 12715/2024

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la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 23803/2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato; -ricorrente e controricorrente incidentale- contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 22; -controricorrente e ricorrente incidentale- nonché contro [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliati presso lo studio del medesimo in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 16; -controricorrenti- OGGETTO: PUBBLICO IMPIEGOnonchécontro MARIANIALESSANDRA e [OSCURATO:PERSONA], rappresentate e difese dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliati presso lo studio della medesima in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 213; -controricorrenti- e contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimato- avverso la sentenza n. 860/2019 della Corte d’Appello di Roma, depositata in data 05.04.2019, N.R.G. 3953/2015.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21.03.2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA].ssa [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]

1. Il Tribunale di Roma ha dichiarato la nullità del termine apposto ai contratti di lavoro somministrato e ai contratti a tempo determinato stipulati tra ANAS s . p . a e [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], nonché la nullità del termine apposto al contratto del 28.3.2012 e stipulato tra [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA]; ha inoltre accertato che tra i ricorrenti e ANAS s . p . a . era intercorso un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, ha disposto il ripristino del rapporto, ha ordinato al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (M.I.T.) di provvedere alla riammissione in servizio ed ha condannato le parti convenute in solido al pagamento di un’indennità risarcitoria pari a 4 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto in favore diciascun ricorrente; ha rigettato le altre domande dei lavoratori.

I ricorrenti avevanodedotto di avere lavorato in forza di contratti di somministrazione a tempo determinato più volte prorogati in favore della società utilizzatrice [OSCURATO:PERSONA].p.a. presso il [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] (I.V.C.A.) e successivamente con contratti a tempo determinato stipulati direttamente con [OSCURATO:SOCIETA]. come impiegati di categoria B e mansioni di assistenti tecnici; avevano inoltre evidenziato che in data 27.9.2012 [OSCURATO:SOCIETA]. aveva comunicato loro l’estinzione del rapporto di lavoro a seguito del trasferimento ex lege presso il Ministero dei Trasporti del solo personale dell’Ispettorato assunto a tempo indeterminato al 1.5.2012.

2. La Corte di Appello di Roma ha riformato la sentenza di primo grado limitatamente alla parte in cui ha accertato la sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato tra [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]. e nella parte in cui ha ordinato al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di provvedere alla riammissione in servizio del Chirizzi; ha rigettato nel resto gli appelli del [OSCURATO:SOCIETA]. , nonché gli appelli incidentali proposti dai lavoratori.

3. La Corte territoriale ha respinto l’eccezione di improcedibilità sollevata da ANAS s . p . a. ed ha condiviso le statuizioni del primo giudice relative alla genericità della clausola contrattuale dei contratti di somministrazione.

4. Ha ritenuto la violazione dell’art. 20, comma 4 del d. lgs. n. 276/2003 e del protocollo d’Intesa tra l’ANASe le OOSS del [OSCURATO:DATA_NASCITA], in quanto i contratti di somministrazione non hanno avuto una durata iniziale inferiore a 120 giorni, sono stati stipulati per ragioni relative all’attività istituzionale del [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]sulla base di causali assolutamente generiche edha considerato indimostrata l’occasionalità e l’eccezionalità del lavoro svolto dagli appellati .

5. Il giudice di appello haritenuto sussistente un rapporto di lavoro a tempo indeterminato tra l’ANASe gli appellati, ad eccezione del Chirizzi (ha ritenuto inapplicabile ratione temporis l’art. 18 del d.l. n. 112/2008, conv. dalla legge n. 133/2008, in quanto il comma 2 bis di tale norma è stato introdotto dall’art. 19 del d.l. n. 78/2009, entrato in vigore dal 1.7.2009, poi convertito dalla legge n. 102/2009).

6. Ha escluso che [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] fossero incorsi nella decadenza exart. 32 della legge n. 183/2010 ed ha ritenuto che fossero dipendenti di [OSCURATO:PERSONA].p.a. già in epoca anteriore al transito al M .

I .

T. ai sensi dell’art. 36, comma 5, del d.l. n. 98/2011, conv. dalla legge n. 111/2011 e dall’art. 11, comma 5, del d.l. n. 216/2011.

7. Ha rilevato che le statuizioni della sentenza di primo grado riguardanti la decadenza del Chirizzi dall’impugnazione dei contratti stipulati in data antecedente al 2012 non erano state oggetto di impugnazione; in difetto di prova del mancato superamento della percentuale di cui alla clausola di contingentamento, ha confermato la declaratoria di illegittimità del termine apposto al contratto stipulato dal Chirizziin data 28.3.2012, ma ha escluso il diritto del Chirizzi alla conversione del rapporto a tempo indeterminato alle dipendenze dell’ANAS, avendo ritenuto applicabile ratione temporis l’art. 18 comma 2 bis del d.l. n. 112/2008, conv. dalla legge n. 133/2008, in quanto il comma 2 bis di tale norma è stato introdotto dall’art. 19 del d.l. n. 78/2009, entrato in vigore dal 1.7.2009, poi convertito dalla legge n. 102/2009.

8. Ha evidenziato che i rilievi del giudice di primo grado, secondo cui le attività svolte dai lavoratori rientravano nella categoria B quale assistente tecnico(figura equiparata a quella di tecnico professionale pure rientrante nella categoria B)avevano trovato specifica censura solo sotto il profilo di un diverso inquadramento, rimasto comunque indimostrato. 9.Ha ritenuto infondato l’appello incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA] assumendo che l’attività svolta dagli stessi rientrasse nella categoria B e inammissibile l’appello incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], in quanto l’inquadramento nella categoria superiore era richiesto solo sotto il profilo dell’inquadramento presso il M.I.T.(che con riguardo alle corrispondenti mansioni di assistente tecnico dell’ANAS ha figure professionali inferiori) ma ciò esulavadall’oggetto della controversia.

10. Per la cassazione della sentenza di appello il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha proposto ricorso prospettando tre motivi, illustrati da memoria.

11. [OSCURATO:PERSONA].p.a. si è difesa con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale, illustrato da memoria.

12. [OSCURATO:PERSONA] ed Emanuela de Lucia hanno congiuntamente proposto controricorso, illustrato da memoria.

11. [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA] hanno congiuntamente proposto controricorso, illustrato da memoria.

12. [OSCURATO:PERSONA] è rimasto intimato. [OSCURATO:PERSONA] 1.Il primo motivo di ricorso principale denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 20, 21, 22 e 27 del d. lgs. n. 276/2003 e dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360, comma primo, n. 3 cod. proc. civ.

Lamenta che la Corte territoriale si è limitata a richiamare il protocollo d’intesa del 26.7.2007 e che lo ha interpretato come un’impropria limitazione dei contratti di somministrazione; evidenzia che il ricorso alla somministrazione è stato determinato da ragioni organizzative connesse alla creazione della nuova Sezione di Romanell’ambito degli Uffici ispettivi, che aveva determinato l’esigenza di risorse aggiuntive per far fronte a punte temporanee di intensa attività.

Addebita alla Corte territoriale di avere solo parzialmente indicato le mansioni svolte dai lavoratori e diavere affermato la sussistenza di un rapporto a tempo indeterminato sulla base dell’assunto indimostrato che imedesimi lavoratori avrebbero svolto le mansioni proprie dei dipendentia tempo indeterminato.

Lamenta che i giudici di merito hanno consideratoprovate le attività meramente elencate nei ricorsie le hanno qualificate come attività istituzionali, senza utilizzare alcun mezzo istruttorio.

2. Il secondo motivo di ricorso denuncia, ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 97 Cost., dell’art. 18 d.l. n. 112/2008, conv. dalla legge n. 133/2008, dell’art. 1418 cod. civ., dell’art. 19, comma 4, del d. lgs. n. 175/2016, dell’art. 7 del d.l. n. 138/2002, nonché degli artt. 35 e 36 del d. lgs. n. 165/2001.

Lamenta il mancato rilievo, da parte della Corte territoriale, dell’inosservanza della regola del pubblico concorso, considerato che [OSCURATO:SOCIETA]. è una società a partecipazione pubblica, controllata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Richiama la giurisprudenza di legittimità secondo cui l’assunzione nelle società partecipate è nulla laddove non siano applicate adeguate regole concorsuali.3.

Il terzo motivo di ricorso denuncia, ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3 cod. proc. civ.,violazione e falsa applicazione degli artt. 112 cod. proc. civ, 36,comma 5 del d.l. n.98/2011, conv. dallalegge n. 111/2011 e s.m.i., dell’art. 11, comma 5 del d.l. n. 216/2011, conv. dalla legge n. 14/2012, dell’art. 2112 cod. civ., dell’art. 31 d. lgs. n. 165/2001, dell’art. 32 legge n. 83/2010 e dell’art. 8 legge n. 604/66.

Lamenta l’omessa pronuncia sull’eccezione di difetto di legittimazione passiva e di infondatezza del merito formulata dal M.I.T.; evidenzia che nessuna responsabilità può essere imputata al Ministero riguardo ai provvedimenti adottati e ai danni asseritamente subiti.

Sostiene in subordine che il ripristino del rapporto di lavoro con gli interessati potrebbe produrre unicamente effetti giuridico-economici ex nunc, dalla data della presa in servizio presso il M.I.T., senza corresponsione di arretrati o importi a titolo risarcitorio a carico del Ministero.

4. Il primo motivo di ricorso incidentale denuncia la violazione dell’art. 18, comma secondo, e comma 2 bis, del d.l. n. 112/2008, conv. dalla legge n. 133/2008 e dell’art. 19, comma 4, del d. lgs. n. 175/2016.

Sostiene la fondatezza del secondo motivo del ricorso principale e critica la sentenza impugnata per avere erroneamente applicato il comma 2 bis dell’art. 18 del d.l. n. 112/2008, essendo invece applicabile il comma secondo della medesima norma; richiama sul punto la giurisprudenza di legittimità.

5. Il secondo motivo di ricorso incidentale denuncia la violazione dell’art.32 della legge n. 183/2010.

Lamentache la Corte territoriale ha erroneamente rigettato l’eccezione di decadenza, avendo ritenuto che il termine di cui all’art. 32 della legge n. 183/2010 decorre dalla cessazione finale del rapporto, richiamando sul punto la giurisprudenza di legittimità.

6. Il terzo motivo di ricorso incidentale denuncia la violazionedegli artt. 20, 21, 22 e 27 del d. lgs. n. 276/2003, per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto la genericità delle causali ed il superamento del termine di durata previsto dal Protocollo per la somministrazione.

Sostiene la fondatezza del primo motivo del ricorso principaleed evidenzia che il ricorso alla somministrazione è stato determinato da ragioni organizzative effettivamente sussistenti, e connesse alla creazione delle nuove Sezioni distaccate di Pescara (quanto a Gentile), Genova (quanto a Chirizzi) e Roma (quanto a [OSCURATO:PERSONA], Mariani e Fattorini), nell’ambito degli Uffici ispettivi, che avevano determinato l’esigenza di risorse aggiuntive per far fronte a punte temporanee di intensa attività.

Argomenta che il Protocollo non ha previsto alcuna nullità in caso di superamento della durata di 120 giorni.

Aggiunge che l’eventuale costituzione del rapporto in capo all’utilizzatore non poteva comunque comportare la trasformazione del rapporto, pacificamente stipulato a tempo determinato, in rapporto a tempo indeterminato.7.

Il quarto motivo di ricorso incidentale denuncia la violazionedell’art. 10, comma 7, del d. lgs. n. 368/2001, dell’art. 1418 cod. civ. e dell’art. 2697 cod. civ.

Critica la sentenza impugnata per avere ritenuto l’assenza di prova relativa al rispetto della clausola di contingentamento; aggiunge che non era stata proposta una specifica domanda riguardante il superamento dei limiti percentuali relativi alla suddetta clausola e che il superamento era stato dedotto solo a sostegno dell’illegittima apposizione del termine sotto il profilo causale.

Sostiene che il superamento delle relative percentuali non comporta la conversione del rapporto.

8. Va premesso che nelle note finali l’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ha d ato atto del decesso di [OSCURATO:PERSONA].

Deve in proposito rammentarsi che nel giudizio di cassazione, dopo l’instaurazione del rapporto processuale, in caso di morte o di perdita della capacità della parte o del difensore non si applicano le disposizioni contenute negli artt. 299 ss. cod. proc. civ. (Cass. n. 24635/2015; Cass. n. 7751/2020;Cass. n. 10824/2004).

9. Il secondo motivo d el ricorso incidentale, che per ragioni logiche va trattato per primo, è infondato.

Questa Corte ha innanzituttoritenuto che la decadenza non può verificarsi al di fuori di una espressa e specifica previsione legale mediante disposizioni di stretta interpretazione insuscettibili di interpretazione estensiva o analogica, date le conseguenze che ne derivano, che, in tempi brevi etassativi, precludono al giudice ogni ulteriore indagine in ordine al merito dei rapporti controversi (v.Cass. n. 23494/2022 e Cass. n. 4960/2023 ).

In caso di azione promossa dal lavoratore per l’accertamento dell’abuso risultante dall’utilizzo di una successione di contratti a tempo determinato, si è dunque affermato che il termine di impugnazione previsto a pena di decadenza dall’art. 32, comma 4, lettera a), della legge n. 183 del 2010, deve essere osservato e decorre dall’ultimo (ex latere actoris) dei contratti intercorsi tra le parti, atteso che la sequenza contrattuale che precede l’ultimo contratto rileva come dato fattuale, che concorre ad integrare l’abusivo uso dei contratti a termine e assume evidenza proprio in ragione dell’impugnazione dell’ultimo contratto, concluso tra le parti, per far accertare l’abusiva reiterazione.

Pertanto, la vicenda contrattuale può «rilevare fattualmente» (Cass., sentenza n. 22861/2022, par. 30.1., resa in materia di contratti a termine nell’ambito di rapporti di lavoro in somministrazione)«come antecedente storico che entra a fare parte di una sequenza di rapporti e che può essere valutato, in via incidentale, dal giudice» (citata Cass., n. 22861/2022), al fine di verificare se la reiterazione dei contratti del lavoratore con lo stesso datore di lavoro abbia oltrepassato il limite legale di durata, sì da realizzare una elusione degli obiettivi della direttiva 1999/70/CE, atteso che «quando si sia verificato un ricorso abusivo a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, si deve poter applicare una misura che presenti garanzie effettive ed equivalenti di tutela dei lavoratori al fine di sanzionare debitamente tale abuso ed eliminare le conseguenze della violazione del diritto comunitario» (CGUE, causa CC- 53/04, [OSCURATO:PERSONA]).

La sentenza impugnata, avendo escluso che [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] fosseroincorsi nella decadenza ex art. 32 della legge n. 183/2010 per quanto attiene ai contratti stipulati in data antecedente al 1.7.2009,è dunque conforme a tali principi.

10. Il primo motivo del ricorso principale ed il terzo motivo del ricorso incidentale, da trattarsi congiuntamente per ragioni logiche, sono inammissibili, in quanto tendono alla rivisitazione del fatto attraverso la rilettura dei contratti,del Protocollo di Intesa e degli ordini di servizio.

Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, è inammissibile il ricorso per cassazione che, sotto l’apparente deduzione del vizio di violazione o falsa applicazione di norme di legge, di mancanza assoluta di motivazione e di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio o di omessa pronuncia miri, in realtà, ad una rivalutazione dei fatti storici operata dal giudice di merito, così da realizzare una surrettizia trasformazione del giudizio di legittimità in un nuovo, non consentito, terzo grado di merito (vedi, per tutte: Cass.

S.U. 27 dicembre 2019, n. 34476 e Cass. 14 aprile 2017, n. 8758).

Inoltre il primo motivo del ricorso principale, nel contestare che i lavoratori abbiano svolto le mansioni proprie dei lavoratori a tempo indeterminato, non coglie la ratio decidendi della sentenza impugnata, la quale ha affermato che i lavoratori hanno svolto attività che rientrano nei compiti istituzionali del [OSCURATO:PERSONA] dell’[OSCURATO:PERSONA].p.a.

11. Il secondo motivo del ricorso principale ed il primo motivo del ricorso incidentale, da trattarsi congiuntamente per ragioni logiche, sono fondati.

L’art. 18 del d.l. n. 112/2008, nel testo vigente alla data del 21.8.2008 così prevedeva: “1.

A decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le societàche gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”; il l d.l. è stato convertito, con modificazioni, in legge 6 agosto 2008, n. 133, pubblicata sulla GU il 21 agosto2008.

Questa Corte hagià affermato il divieto di conversione per effetto dell’obbligo di assunzione mediante procedura concorsuale vale a partire da sessanta giorni dopoil 21 agosto 2008, e cioè dal 21.10.2008, in quanto concerne esclusivamente i contratti stipulati in data successiva all’entrata in vigore della legge di conversione, mentre fino al21 ottobre 2008 per le società che gestiscono servizi pubblici locali non sussisteva il vincolo di assunzione con pubblico concorso(v.

Cass. n. 6171/2023; Cass. n. 4571 del 2022; Cass. 20782 del 2019; Cass. n. 3621 del 2018).

L’art. 19 del d.l. n. 78/2009 del 1° luglio 2009,ha introdotto nell’art. 18 del d. l. n. 112/2008 il comma 2 - bis , secondo cui : “ 2 - bis.

Le disposizioni che stabiliscono, a carico delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale si applicano, in relazione al regime previsto per l'amministrazione controllante, anche alle societ à a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale ne' commerciale, ovvero che svolgono attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi delcomma 5 dell'articolo 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 311.

Le predette societàadeguano inoltre le proprie politiche di personale alle disposizioni vigenti per le amministrazioni controllanti in materia di contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenze.

Con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con i Ministri dell'interno e per i rapporti con le regioni, sentita la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, da emanare entro il 30 settembre 2009, sono definite le modalitàe la modulistica per l'assoggettamento al patto di stabilitàinterno delle societàa partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale ne' commerciale, ovvero che svolgano attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica”.

Va osservato che lapiù ampia disposizione aggiunta dal d. l. n. 78/2009, entrata in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione sulla [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:DATA_NASCITA]), e dunque dal 5.8.2009,è comunque riferita alle società a partecipazione pubblica locale.

Questa Corte hacomunque chiarito che l’[OSCURATO:SOCIETA]., quale società a partecipazione pubblica totale, rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 18, comma 2, del d. lgs. n. 112 del 2008, evidenziando che il comma 2 dell’art. 18 del d.l. n. 112/2008, secondo cui “2.

Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalitàper il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicitàe imparzialità” (disposizione entrata in vigore in data 25.6.2008, nello stesso giorno della pubblicazione sulla [OSCURATO:PERSONA])era già ostativo alla conversione del rapporto (Cass. n. 19925/2019).

Nel risolvere una questione assimilabile a quella oggetto dell’odierno ricorso, dopo avere rilevato il chiaro distinguo sotto il profilo soggettivo tra i commi 1 e 2 dell’art. 18 del d.l. n. 112/2008, questa Corteha infatti evidenziato che sotto un profilo teleologico e funzionale tali disposizioni presentano un fondamento comune; dopo avere ribadito i principi affermati da Cass.n. 3662/2019,secondo cui per le società a totale partecipazione pubblica il previo esperimento delle procedure concorsuali e selettive condiziona la validità del contratto di lavoro, ha ritenuto che operiil principio secondo cui anche per i soggetti esclusi dall'ambito di applicazione dell'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 la regola della concorsualità imposta dal legislatore, nazionale o regionale, impedisce la conversione in rapporto a tempo indeterminato del contratto a termine affetto da nullità.

Diversamenteopinando,si finirebbe infatti per eludere il divieto posto dalla norma imperativa che, come già evidenziato, tiene conto della particolare natura delle società partecipate e della necessità, avvertita dalla Corte Costituzionale, di non limitare l'attuazione dei precetti dettati dall'art. 97 Cost. ai soli soggetti formalmente pubblici bensì di estenderne l'applicazione anche a quelli che, utilizzando risorse pubbliche, agiscono per il perseguimento di interessi di carattere generale.

Non si è pertanto ravvisatonell'espletamento di un pubblico concorso, come disciplinato dal d.P.R. n. 487 del 1994, il discrimine tra primo e secondo comma dell'art. 18e si è ritenuto che nonostante il mancato riferimento all'art. 35, il comma 2 dell'art. 18 del d.l. n. 112 del 2008, nel richiamare i principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità rispetto al reclutamento del personale, richiede alle società di applicare i principi di buon andamento e imparzialità che in ragione dell'art. 97 Cost. comunque sottendono non solo le procedure concorsuali ma anche le procedure selettive (cfr. Cass.n. 25728/2018); richiamata Corte cost., sentenzan. 293 del 2009, punto

3.1. del Considerato in diritto, si è inoltre precisato che non qualsiasi procedura selettiva, diretta all'accertamento della professionalità dei candidati, possadirsi di per sé compatibile con i principi che sottendono la regola del concorso pubblico, e che valgono anche per le procedure selettive, al cui espletamento è funzionale la previsione dell'art. 18, comma 2, del d.l. n. 112 del 2008, conv. dalla legge n.133 del 2008.

E’ stato dunque affermato il seguente principio di diritto: “Ai sensi dell'art. 18, comma 2, del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008, che prevede «Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità», le società a totale partecipazione pubblica devono procedere alle assunzioni mediante procedure selettive nel rispetto dei principi che sottendono la regola del concorso pubblico exart. 97 della Costituzione".

In ordine alle conseguenze giuridiche della violazione delle disposizioni contenute nell’art. 18, commi 1 e 2, del d.l. n. 112/2009,questa Corte con sentenza n. 3621/2018 ha affermato, il principio, al quale si intende dare continuità, secondo cui non può dubitarsi del carattere imperativo della disposizione in esame, e che pertanto l'omesso esperimento delle procedure previste sia dal comma 1 che dal comma 2, disposizioni entrambe espressione dei principi di cui all'art. 97 Cost., determina la nullitàdel contratto, ai sensi dell'art. 1418, comma 1, cod. civ. perché la violazione attiene al momento genetico della fattispecie negoziale e, quindi, la stessa non può essere solo fonte di responsabilità a carico del contraente inadempiente.Una volta affermato che per le società a totale partecipazione pubblica il previo esperimento di procedure selettive nel rispetto dei principi di cui all'art. 18, comma 2, del d.l. n. 112 del 2008, riferibili all'art. 97 Cost., condiziona la validità del contratto di lavoro, si è dunque evidenziato che operail principio secondo cui anche per i soggetti esclusi dall'ambito di applicazione dell'art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001 la regola della concorsualità imposta dal legislatore, nazionale o regionale, impedisce la conversione in rapporto a tempo indeterminato del contratto a termine affetto da nullità.

12. Non si è dunque attenuta a tali principi la Corte territoriale , che ha confermato le statuizionicontenute nella sentenza di primo grado relative al riconoscimento della sussistenza di rapporti di lavoro a tempo indeterminato tra [OSCURATO:PERSONA].p.a. e [OSCURATO:PERSONA] ( con decorrenza dal [OSCURATO:DATA_NASCITA]),[OSCURATO:PERSONA] ( con decorrenza dal [OSCURATO:DATA_NASCITA]) , [OSCURATO:PERSONA] (con decorrenza dal [OSCURATO:DATA_NASCITA]) e [OSCURATO:PERSONA] (con decorrenza dal [OSCURATO:DATA_NASCITA] ) ritenendo corretta la decorrenzadella conversione dei suddetti contratti di lavoro da data successiva al 25.6.2008.

13. Il quarto motivo di ricorso incidentale è inammissibile, in quanto, nel sostenere che la violazione della clausola di contingentamento non comporta la conversione del contratto, non considera che la statuizione della sentenza di primo grado relativa allaconversione del contratto tra [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA].p.a. è stata riformata dalla Corte territoriale.

Infatti il motivo, che al di là della sua formulazione deduce l’assenza di una specifica domanda sulla violazione della clausola di contingentamento senza denunciare la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ.,riconosce che tale violazione è stata dedotta a fondamento della domanda di nullità del termine apposto al contratto, e che ne costituisce dunque la causa petendi.

In ordine alla dedotta assenza di una precisa prova in ordine al superamento della quota percentuale riservata ai contratti a tempo determinato, devecomunque rammentarsi che è il datore di lavoro, tenuto all’osservanza della clausola di contingentamento, a dover provare il rispetto del previsto limite percentuale, id estil mancato superamento di tale limite (Cass. n. 8918/2019; Cass. n. 23704/2015; Cass. n. 4764/2015; Cass. n. 701/2013; Cass. n. 14283/2011; Cass. n. 839/2010).

È inoltre consolidata la giurisprudenza di questa Corte secondo cui la violazione dei limiti quantitativi costituisce un’ipotesi di somministrazione irregolare che comporta la possibilità di costituzione del rapporto in capo all’utilizzatore (v.

Cass. n. 15610/2011 e Cass. n. 30273/2018).

14. In conclusione, vanno accolti il secondo motivo del ricorso principale ed il primo motivo del ricorso incidentale, vanno dichiarati inammissibili il primo motivo del ricorso principale ed il terzo motivo del ricorso incidentale, va rigettato il secondo motivo del ricorso incidentale.

15. La sentenza impugnata va pertanto cassata in relazione ai motivi accolti e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito ex art. 384, comma 2, cod. proc. civ., con il rigetto delledomande di conversione del rapporto proposte da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA].15.

Le spese dell’intero giudizio vanno compensate, in ragione del diverso esito dei gradi di meritoe della complessità della ricostruzione normativa che qui rileva.

PQM [OSCURATO:PERSONA] il secondo motivo del ricorso principale ed il primo motivo del ricorso

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 23803/2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato; -ricorrente e controricorrente incidentale- contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 22; -controricorrente e ricorrente incidentale- nonché contro [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliati presso lo studio del medesimo in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 16; -controricorrenti- OGGETTO: PUBBLICO IMPIEGOnonchécontro MARIANIALESSANDRA e [OSCURATO:PERSONA], rappresentate e difese dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliati presso lo studio della medesima in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 213; -controricorrenti- e contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimato- avverso la sentenza n. 860/2019 della Corte d’Appello di Roma, depositata in data 05.04.2019, N.R.G. 3953/2015. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21.03.2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA].ssa [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale di Roma ha dichiarato la nullità del termine apposto ai contratti di lavoro somministrato e ai contratti a tempo determinato stipulati tra ANAS s . p . a e [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], nonché la nullità del termine apposto al contratto del 28.3.2012 e stipulato tra [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA]; ha inoltre accertato che tra i ricorrenti e ANAS s . p . a . era intercorso un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, ha disposto il ripristino del rapporto, ha ordinato al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (M.I.T.) di provvedere alla riammissione in servizio ed ha condannato le parti convenute in solido al pagamento di un’indennità risarcitoria pari a 4 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto in favore diciascun ricorrente; ha rigettato le altre domande dei lavoratori. I ricorrenti avevanodedotto di avere lavorato in forza di contratti di somministrazione a tempo determinato più volte prorogati in favore della società utilizzatrice [OSCURATO:PERSONA].p.a. presso il [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] (I.V.C.A.) e successivamente con contratti a tempo determinato stipulati direttamente con [OSCURATO:SOCIETA]. come impiegati di categoria B e mansioni di assistenti tecnici; avevano inoltre evidenziato che in data 27.9.2012 [OSCURATO:SOCIETA]. aveva comunicato loro l’estinzione del rapporto di lavoro a seguito del trasferimento ex lege presso il Ministero dei Trasporti del solo personale dell’Ispettorato assunto a tempo indeterminato al 1.5.2012. 2. La Corte di Appello di Roma ha riformato la sentenza di primo grado limitatamente alla parte in cui ha accertato la sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato tra [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]. e nella parte in cui ha ordinato al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di provvedere alla riammissione in servizio del Chirizzi; ha rigettato nel resto gli appelli del [OSCURATO:SOCIETA]. , nonché gli appelli incidentali proposti dai lavoratori. 3. La Corte territoriale ha respinto l’eccezione di improcedibilità sollevata da ANAS s . p . a. ed ha condiviso le statuizioni del primo giudice relative alla genericità della clausola contrattuale dei contratti di somministrazione. 4. Ha ritenuto la violazione dell’art. 20, comma 4 del d. lgs. n. 276/2003 e del protocollo d’Intesa tra l’ANASe le OOSS del [OSCURATO:DATA_NASCITA], in quanto i contratti di somministrazione non hanno avuto una durata iniziale inferiore a 120 giorni, sono stati stipulati per ragioni relative all’attività istituzionale del [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]sulla base di causali assolutamente generiche edha considerato indimostrata l’occasionalità e l’eccezionalità del lavoro svolto dagli appellati . 5. Il giudice di appello haritenuto sussistente un rapporto di lavoro a tempo indeterminato tra l’ANASe gli appellati, ad eccezione del Chirizzi (ha ritenuto inapplicabile ratione temporis l’art. 18 del d.l. n. 112/2008, conv. dalla legge n. 133/2008, in quanto il comma 2 bis di tale norma è stato introdotto dall’art. 19 del d.l. n. 78/2009, entrato in vigore dal 1.7.2009, poi convertito dalla legge n. 102/2009). 6. Ha escluso che [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] fossero incorsi nella decadenza exart. 32 della legge n. 183/2010 ed ha ritenuto che fossero dipendenti di [OSCURATO:PERSONA].p.a. già in epoca anteriore al transito al M . I . T. ai sensi dell’art. 36, comma 5, del d.l. n. 98/2011, conv. dalla legge n. 111/2011 e dall’art. 11, comma 5, del d.l. n. 216/2011. 7. Ha rilevato che le statuizioni della sentenza di primo grado riguardanti la decadenza del Chirizzi dall’impugnazione dei contratti stipulati in data antecedente al 2012 non erano state oggetto di impugnazione; in difetto di prova del mancato superamento della percentuale di cui alla clausola di contingentamento, ha confermato la declaratoria di illegittimità del termine apposto al contratto stipulato dal Chirizziin data 28.3.2012, ma ha escluso il diritto del Chirizzi alla conversione del rapporto a tempo indeterminato alle dipendenze dell’ANAS, avendo ritenuto applicabile ratione temporis l’art. 18 comma 2 bis del d.l. n. 112/2008, conv. dalla legge n. 133/2008, in quanto il comma 2 bis di tale norma è stato introdotto dall’art. 19 del d.l. n. 78/2009, entrato in vigore dal 1.7.2009, poi convertito dalla legge n. 102/2009. 8. Ha evidenziato che i rilievi del giudice di primo grado, secondo cui le attività svolte dai lavoratori rientravano nella categoria B quale assistente tecnico(figura equiparata a quella di tecnico professionale pure rientrante nella categoria B)avevano trovato specifica censura solo sotto il profilo di un diverso inquadramento, rimasto comunque indimostrato. 9.Ha ritenuto infondato l’appello incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA] assumendo che l’attività svolta dagli stessi rientrasse nella categoria B e inammissibile l’appello incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], in quanto l’inquadramento nella categoria superiore era richiesto solo sotto il profilo dell’inquadramento presso il M.I.T.(che con riguardo alle corrispondenti mansioni di assistente tecnico dell’ANAS ha figure professionali inferiori) ma ciò esulavadall’oggetto della controversia. 10. Per la cassazione della sentenza di appello il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha proposto ricorso prospettando tre motivi, illustrati da memoria. 11. [OSCURATO:PERSONA].p.a. si è difesa con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale, illustrato da memoria. 12. [OSCURATO:PERSONA] ed Emanuela de Lucia hanno congiuntamente proposto controricorso, illustrato da memoria. 11. [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA] hanno congiuntamente proposto controricorso, illustrato da memoria. 12. [OSCURATO:PERSONA] è rimasto intimato. [OSCURATO:PERSONA] 1.Il primo motivo di ricorso principale denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 20, 21, 22 e 27 del d. lgs. n. 276/2003 e dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360, comma primo, n. 3 cod. proc. civ. Lamenta che la Corte territoriale si è limitata a richiamare il protocollo d’intesa del 26.7.2007 e che lo ha interpretato come un’impropria limitazione dei contratti di somministrazione; evidenzia che il ricorso alla somministrazione è stato determinato da ragioni organizzative connesse alla creazione della nuova Sezione di Romanell’ambito degli Uffici ispettivi, che aveva determinato l’esigenza di risorse aggiuntive per far fronte a punte temporanee di intensa attività. Addebita alla Corte territoriale di avere solo parzialmente indicato le mansioni svolte dai lavoratori e diavere affermato la sussistenza di un rapporto a tempo indeterminato sulla base dell’assunto indimostrato che imedesimi lavoratori avrebbero svolto le mansioni proprie dei dipendentia tempo indeterminato. Lamenta che i giudici di merito hanno consideratoprovate le attività meramente elencate nei ricorsie le hanno qualificate come attività istituzionali, senza utilizzare alcun mezzo istruttorio. 2. Il secondo motivo di ricorso denuncia, ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 97 Cost., dell’art. 18 d.l. n. 112/2008, conv. dalla legge n. 133/2008, dell’art. 1418 cod. civ., dell’art. 19, comma 4, del d. lgs. n. 175/2016, dell’art. 7 del d.l. n. 138/2002, nonché degli artt. 35 e 36 del d. lgs. n. 165/2001. Lamenta il mancato rilievo, da parte della Corte territoriale, dell’inosservanza della regola del pubblico concorso, considerato che [OSCURATO:SOCIETA]. è una società a partecipazione pubblica, controllata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze. Richiama la giurisprudenza di legittimità secondo cui l’assunzione nelle società partecipate è nulla laddove non siano applicate adeguate regole concorsuali.3. Il terzo motivo di ricorso denuncia, ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3 cod. proc. civ.,violazione e falsa applicazione degli artt. 112 cod. proc. civ, 36,comma 5 del d.l. n.98/2011, conv. dallalegge n. 111/2011 e s.m.i., dell’art. 11, comma 5 del d.l. n. 216/2011, conv. dalla legge n. 14/2012, dell’art. 2112 cod. civ., dell’art. 31 d. lgs. n. 165/2001, dell’art. 32 legge n. 83/2010 e dell’art. 8 legge n. 604/66. Lamenta l’omessa pronuncia sull’eccezione di difetto di legittimazione passiva e di infondatezza del merito formulata dal M.I.T.; evidenzia che nessuna responsabilità può essere imputata al Ministero riguardo ai provvedimenti adottati e ai danni asseritamente subiti. Sostiene in subordine che il ripristino del rapporto di lavoro con gli interessati potrebbe produrre unicamente effetti giuridico-economici ex nunc, dalla data della presa in servizio presso il M.I.T., senza corresponsione di arretrati o importi a titolo risarcitorio a carico del Ministero. 4. Il primo motivo di ricorso incidentale denuncia la violazione dell’art. 18, comma secondo, e comma 2 bis, del d.l. n. 112/2008, conv. dalla legge n. 133/2008 e dell’art. 19, comma 4, del d. lgs. n. 175/2016. Sostiene la fondatezza del secondo motivo del ricorso principale e critica la sentenza impugnata per avere erroneamente applicato il comma 2 bis dell’art. 18 del d.l. n. 112/2008, essendo invece applicabile il comma secondo della medesima norma; richiama sul punto la giurisprudenza di legittimità. 5. Il secondo motivo di ricorso incidentale denuncia la violazione dell’art.32 della legge n. 183/2010. Lamentache la Corte territoriale ha erroneamente rigettato l’eccezione di decadenza, avendo ritenuto che il termine di cui all’art. 32 della legge n. 183/2010 decorre dalla cessazione finale del rapporto, richiamando sul punto la giurisprudenza di legittimità. 6. Il terzo motivo di ricorso incidentale denuncia la violazionedegli artt. 20, 21, 22 e 27 del d. lgs. n. 276/2003, per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto la genericità delle causali ed il superamento del termine di durata previsto dal Protocollo per la somministrazione. Sostiene la fondatezza del primo motivo del ricorso principaleed evidenzia che il ricorso alla somministrazione è stato determinato da ragioni organizzative effettivamente sussistenti, e connesse alla creazione delle nuove Sezioni distaccate di Pescara (quanto a Gentile), Genova (quanto a Chirizzi) e Roma (quanto a [OSCURATO:PERSONA], Mariani e Fattorini), nell’ambito degli Uffici ispettivi, che avevano determinato l’esigenza di risorse aggiuntive per far fronte a punte temporanee di intensa attività. Argomenta che il Protocollo non ha previsto alcuna nullità in caso di superamento della durata di 120 giorni. Aggiunge che l’eventuale costituzione del rapporto in capo all’utilizzatore non poteva comunque comportare la trasformazione del rapporto, pacificamente stipulato a tempo determinato, in rapporto a tempo indeterminato.7. Il quarto motivo di ricorso incidentale denuncia la violazionedell’art. 10, comma 7, del d. lgs. n. 368/2001, dell’art. 1418 cod. civ. e dell’art. 2697 cod. civ. Critica la sentenza impugnata per avere ritenuto l’assenza di prova relativa al rispetto della clausola di contingentamento; aggiunge che non era stata proposta una specifica domanda riguardante il superamento dei limiti percentuali relativi alla suddetta clausola e che il superamento era stato dedotto solo a sostegno dell’illegittima apposizione del termine sotto il profilo causale. Sostiene che il superamento delle relative percentuali non comporta la conversione del rapporto. 8. Va premesso che nelle note finali l’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ha d ato atto del decesso di [OSCURATO:PERSONA]. Deve in proposito rammentarsi che nel giudizio di cassazione, dopo l’instaurazione del rapporto processuale, in caso di morte o di perdita della capacità della parte o del difensore non si applicano le disposizioni contenute negli artt. 299 ss. cod. proc. civ. (Cass. n. 24635/2015; Cass. n. 7751/2020;Cass. n. 10824/2004). 9. Il secondo motivo d el ricorso incidentale, che per ragioni logiche va trattato per primo, è infondato. Questa Corte ha innanzituttoritenuto che la decadenza non può verificarsi al di fuori di una espressa e specifica previsione legale mediante disposizioni di stretta interpretazione insuscettibili di interpretazione estensiva o analogica, date le conseguenze che ne derivano, che, in tempi brevi etassativi, precludono al giudice ogni ulteriore indagine in ordine al merito dei rapporti controversi (v.Cass. n. 23494/2022 e Cass. n. 4960/2023 ). In caso di azione promossa dal lavoratore per l’accertamento dell’abuso risultante dall’utilizzo di una successione di contratti a tempo determinato, si è dunque affermato che il termine di impugnazione previsto a pena di decadenza dall’art. 32, comma 4, lettera a), della legge n. 183 del 2010, deve essere osservato e decorre dall’ultimo (ex latere actoris) dei contratti intercorsi tra le parti, atteso che la sequenza contrattuale che precede l’ultimo contratto rileva come dato fattuale, che concorre ad integrare l’abusivo uso dei contratti a termine e assume evidenza proprio in ragione dell’impugnazione dell’ultimo contratto, concluso tra le parti, per far accertare l’abusiva reiterazione. Pertanto, la vicenda contrattuale può «rilevare fattualmente» (Cass., sentenza n. 22861/2022, par. 30.1., resa in materia di contratti a termine nell’ambito di rapporti di lavoro in somministrazione)«come antecedente storico che entra a fare parte di una sequenza di rapporti e che può essere valutato, in via incidentale, dal giudice» (citata Cass., n. 22861/2022), al fine di verificare se la reiterazione dei contratti del lavoratore con lo stesso datore di lavoro abbia oltrepassato il limite legale di durata, sì da realizzare una elusione degli obiettivi della direttiva 1999/70/CE, atteso che «quando si sia verificato un ricorso abusivo a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, si deve poter applicare una misura che presenti garanzie effettive ed equivalenti di tutela dei lavoratori al fine di sanzionare debitamente tale abuso ed eliminare le conseguenze della violazione del diritto comunitario» (CGUE, causa CC- 53/04, [OSCURATO:PERSONA]). La sentenza impugnata, avendo escluso che [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] fosseroincorsi nella decadenza ex art. 32 della legge n. 183/2010 per quanto attiene ai contratti stipulati in data antecedente al 1.7.2009,è dunque conforme a tali principi. 10. Il primo motivo del ricorso principale ed il terzo motivo del ricorso incidentale, da trattarsi congiuntamente per ragioni logiche, sono inammissibili, in quanto tendono alla rivisitazione del fatto attraverso la rilettura dei contratti,del Protocollo di Intesa e degli ordini di servizio. Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, è inammissibile il ricorso per cassazione che, sotto l’apparente deduzione del vizio di violazione o falsa applicazione di norme di legge, di mancanza assoluta di motivazione e di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio o di omessa pronuncia miri, in realtà, ad una rivalutazione dei fatti storici operata dal giudice di merito, così da realizzare una surrettizia trasformazione del giudizio di legittimità in un nuovo, non consentito, terzo grado di merito (vedi, per tutte: Cass. S.U. 27 dicembre 2019, n. 34476 e Cass. 14 aprile 2017, n. 8758). Inoltre il primo motivo del ricorso principale, nel contestare che i lavoratori abbiano svolto le mansioni proprie dei lavoratori a tempo indeterminato, non coglie la ratio decidendi della sentenza impugnata, la quale ha affermato che i lavoratori hanno svolto attività che rientrano nei compiti istituzionali del [OSCURATO:PERSONA] dell’[OSCURATO:PERSONA].p.a. 11. Il secondo motivo del ricorso principale ed il primo motivo del ricorso incidentale, da trattarsi congiuntamente per ragioni logiche, sono fondati. L’art. 18 del d.l. n. 112/2008, nel testo vigente alla data del 21.8.2008 così prevedeva: “1. A decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le societàche gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”; il l d.l. è stato convertito, con modificazioni, in legge 6 agosto 2008, n. 133, pubblicata sulla GU il 21 agosto2008. Questa Corte hagià affermato il divieto di conversione per effetto dell’obbligo di assunzione mediante procedura concorsuale vale a partire da sessanta giorni dopoil 21 agosto 2008, e cioè dal 21.10.2008, in quanto concerne esclusivamente i contratti stipulati in data successiva all’entrata in vigore della legge di conversione, mentre fino al21 ottobre 2008 per le società che gestiscono servizi pubblici locali non sussisteva il vincolo di assunzione con pubblico concorso(v. Cass. n. 6171/2023; Cass. n. 4571 del 2022; Cass. 20782 del 2019; Cass. n. 3621 del 2018). L’art. 19 del d.l. n. 78/2009 del 1° luglio 2009,ha introdotto nell’art. 18 del d. l. n. 112/2008 il comma 2 - bis , secondo cui : “ 2 - bis. Le disposizioni che stabiliscono, a carico delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale si applicano, in relazione al regime previsto per l'amministrazione controllante, anche alle societ à a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale ne' commerciale, ovvero che svolgono attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi delcomma 5 dell'articolo 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 311. Le predette societàadeguano inoltre le proprie politiche di personale alle disposizioni vigenti per le amministrazioni controllanti in materia di contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenze. Con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con i Ministri dell'interno e per i rapporti con le regioni, sentita la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, da emanare entro il 30 settembre 2009, sono definite le modalitàe la modulistica per l'assoggettamento al patto di stabilitàinterno delle societàa partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale ne' commerciale, ovvero che svolgano attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica”. Va osservato che lapiù ampia disposizione aggiunta dal d. l. n. 78/2009, entrata in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione sulla [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:DATA_NASCITA]), e dunque dal 5.8.2009,è comunque riferita alle società a partecipazione pubblica locale. Questa Corte hacomunque chiarito che l’[OSCURATO:SOCIETA]., quale società a partecipazione pubblica totale, rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 18, comma 2, del d. lgs. n. 112 del 2008, evidenziando che il comma 2 dell’art. 18 del d.l. n. 112/2008, secondo cui “2. Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalitàper il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicitàe imparzialità” (disposizione entrata in vigore in data 25.6.2008, nello stesso giorno della pubblicazione sulla [OSCURATO:PERSONA])era già ostativo alla conversione del rapporto (Cass. n. 19925/2019). Nel risolvere una questione assimilabile a quella oggetto dell’odierno ricorso, dopo avere rilevato il chiaro distinguo sotto il profilo soggettivo tra i commi 1 e 2 dell’art. 18 del d.l. n. 112/2008, questa Corteha infatti evidenziato che sotto un profilo teleologico e funzionale tali disposizioni presentano un fondamento comune; dopo avere ribadito i principi affermati da Cass.n. 3662/2019,secondo cui per le società a totale partecipazione pubblica il previo esperimento delle procedure concorsuali e selettive condiziona la validità del contratto di lavoro, ha ritenuto che operiil principio secondo cui anche per i soggetti esclusi dall'ambito di applicazione dell'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 la regola della concorsualità imposta dal legislatore, nazionale o regionale, impedisce la conversione in rapporto a tempo indeterminato del contratto a termine affetto da nullità. Diversamenteopinando,si finirebbe infatti per eludere il divieto posto dalla norma imperativa che, come già evidenziato, tiene conto della particolare natura delle società partecipate e della necessità, avvertita dalla Corte Costituzionale, di non limitare l'attuazione dei precetti dettati dall'art. 97 Cost. ai soli soggetti formalmente pubblici bensì di estenderne l'applicazione anche a quelli che, utilizzando risorse pubbliche, agiscono per il perseguimento di interessi di carattere generale. Non si è pertanto ravvisatonell'espletamento di un pubblico concorso, come disciplinato dal d.P.R. n. 487 del 1994, il discrimine tra primo e secondo comma dell'art. 18e si è ritenuto che nonostante il mancato riferimento all'art. 35, il comma 2 dell'art. 18 del d.l. n. 112 del 2008, nel richiamare i principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità rispetto al reclutamento del personale, richiede alle società di applicare i principi di buon andamento e imparzialità che in ragione dell'art. 97 Cost. comunque sottendono non solo le procedure concorsuali ma anche le procedure selettive (cfr. Cass.n. 25728/2018); richiamata Corte cost., sentenzan. 293 del 2009, punto 3.1. del Considerato in diritto, si è inoltre precisato che non qualsiasi procedura selettiva, diretta all'accertamento della professionalità dei candidati, possadirsi di per sé compatibile con i principi che sottendono la regola del concorso pubblico, e che valgono anche per le procedure selettive, al cui espletamento è funzionale la previsione dell'art. 18, comma 2, del d.l. n. 112 del 2008, conv. dalla legge n.133 del 2008. E’ stato dunque affermato il seguente principio di diritto: “Ai sensi dell'art. 18, comma 2, del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008, che prevede «Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità», le società a totale partecipazione pubblica devono procedere alle assunzioni mediante procedure selettive nel rispetto dei principi che sottendono la regola del concorso pubblico exart. 97 della Costituzione". In ordine alle conseguenze giuridiche della violazione delle disposizioni contenute nell’art. 18, commi 1 e 2, del d.l. n. 112/2009,questa Corte con sentenza n. 3621/2018 ha affermato, il principio, al quale si intende dare continuità, secondo cui non può dubitarsi del carattere imperativo della disposizione in esame, e che pertanto l'omesso esperimento delle procedure previste sia dal comma 1 che dal comma 2, disposizioni entrambe espressione dei principi di cui all'art. 97 Cost., determina la nullitàdel contratto, ai sensi dell'art. 1418, comma 1, cod. civ. perché la violazione attiene al momento genetico della fattispecie negoziale e, quindi, la stessa non può essere solo fonte di responsabilità a carico del contraente inadempiente.Una volta affermato che per le società a totale partecipazione pubblica il previo esperimento di procedure selettive nel rispetto dei principi di cui all'art. 18, comma 2, del d.l. n. 112 del 2008, riferibili all'art. 97 Cost., condiziona la validità del contratto di lavoro, si è dunque evidenziato che operail principio secondo cui anche per i soggetti esclusi dall'ambito di applicazione dell'art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001 la regola della concorsualità imposta dal legislatore, nazionale o regionale, impedisce la conversione in rapporto a tempo indeterminato del contratto a termine affetto da nullità. 12. Non si è dunque attenuta a tali principi la Corte territoriale , che ha confermato le statuizionicontenute nella sentenza di primo grado relative al riconoscimento della sussistenza di rapporti di lavoro a tempo indeterminato tra [OSCURATO:PERSONA].p.a. e [OSCURATO:PERSONA] ( con decorrenza dal [OSCURATO:DATA_NASCITA]),[OSCURATO:PERSONA] ( con decorrenza dal [OSCURATO:DATA_NASCITA]) , [OSCURATO:PERSONA] (con decorrenza dal [OSCURATO:DATA_NASCITA]) e [OSCURATO:PERSONA] (con decorrenza dal [OSCURATO:DATA_NASCITA] ) ritenendo corretta la decorrenzadella conversione dei suddetti contratti di lavoro da data successiva al 25.6.2008. 13. Il quarto motivo di ricorso incidentale è inammissibile, in quanto, nel sostenere che la violazione della clausola di contingentamento non comporta la conversione del contratto, non considera che la statuizione della sentenza di primo grado relativa allaconversione del contratto tra [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA].p.a. è stata riformata dalla Corte territoriale. Infatti il motivo, che al di là della sua formulazione deduce l’assenza di una specifica domanda sulla violazione della clausola di contingentamento senza denunciare la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ.,riconosce che tale violazione è stata dedotta a fondamento della domanda di nullità del termine apposto al contratto, e che ne costituisce dunque la causa petendi. In ordine alla dedotta assenza di una precisa prova in ordine al superamento della quota percentuale riservata ai contratti a tempo determinato, devecomunque rammentarsi che è il datore di lavoro, tenuto all’osservanza della clausola di contingentamento, a dover provare il rispetto del previsto limite percentuale, id estil mancato superamento di tale limite (Cass. n. 8918/2019; Cass. n. 23704/2015; Cass. n. 4764/2015; Cass. n. 701/2013; Cass. n. 14283/2011; Cass. n. 839/2010). È inoltre consolidata la giurisprudenza di questa Corte secondo cui la violazione dei limiti quantitativi costituisce un’ipotesi di somministrazione irregolare che comporta la possibilità di costituzione del rapporto in capo all’utilizzatore (v. Cass. n. 15610/2011 e Cass. n. 30273/2018). 14. In conclusione, vanno accolti il secondo motivo del ricorso principale ed il primo motivo del ricorso incidentale, vanno dichiarati inammissibili il primo motivo del ricorso principale ed il terzo motivo del ricorso incidentale, va rigettato il secondo motivo del ricorso incidentale. 15. La sentenza impugnata va pertanto cassata in relazione ai motivi accolti e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito ex art. 384, comma 2, cod. proc. civ., con il rigetto delledomande di conversione del rapporto proposte da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA].15. Le spese dell’intero giudizio vanno compensate, in ragione del diverso esito dei gradi di meritoe della complessità della ricostruzione normativa che qui rileva. PQM [OSCURATO:PERSONA] il secondo motivo del ricorso principale ed il primo motivo del ricorso
Sentenza Cassazione n. 12715/2024 — Fons Iuris — Fons Iuris