Cassazione n. 05086/2024

[OSCURATO:PERSONA]. FATTO 1. La Corte di Appello di Napoli ha rigettato il gravame proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza del Tribunale della stessa sede, che aveva respinto la domanda con cui il ricorrente (exdipendente dell’ Azienda di Stato per i [OSCURATO:PERSONA] -ASST con la qualifica di revisore tecnico di VI categoria, transitato in [OSCURATO:SOCIETA]. e successivamente trasferito all’INAIL, in esecuzione della pronuncia del Consiglio di Stato n. 2319/2008, passata in giudicato) aveva chiesto l’accertamento del suo diritto ad essere inquadrato nell’area C, posizione economica C5 (o in subordine C4 o C3) del C.C.N.L. per il personale del comparto enti pubblici non economici a far tempo dal 16 luglio 2009, la conseguente condanna dell’Istituto al pagamento delle differenze retributive ed il risarcimento dei danni patiti anche a seguito del demansionamento subito e del ritardo nell’espletamento delle procedure di mobilità. 2. La Corte territoriale ha rilevato che nella fattispecie non si era verificata una mobilità d’ufficio, in quanto l’Esposito aveva esercitato la facoltà di transitare alle dipendenze di una pubblica amministrazione in base alle disposizioni normative che avevano riguardato il personale ASTT; ha rilevato che a fronte dell’inerzia della P.A. a rendere esecutiva tale volontà, aveva promosso un giudizio in sede amministrativa, definito con la sentenza n. 2319/2008 del Consiglio di Stato. 3. C onsiderato che al momento del passaggio all’INAIL era un dipendente di [OSCURATO:SOCIETA], appartenente al settore privatistico, e che il rapporto di lavoro era stato risolto,il giudice di appello ha escluso che nella fattispecie si fosse verificatauna cessione del contratto. 4. Ha inoltreritenuto che la corrispondenza fra le qualifiche doveva essere effettuatasulla base dell’inquadramento riconosciuto presso l’ASST; ha dunque rimarcato che l’Esposito, pacificamente inquadrato nella VI categoria con il profilo di revisore tecnico, era consapevole della circostanza che il posto disponibile presso l’INAIL era relativo alla posizione economica B2, sicché lo stesso non poteva pretendere di essere inquadrato in una posizione lavorativa non disponibile. 5. Sulla base delle declaratorie contrattuali, la Corte territoriale ha ravvisato una piena corrispondenza fra il livello VI (revisore tecnico) di inquadramento presso la ASST e le specifiche professionali caratterizzanti i dipendenti nell’area B posizione economica 2 del CCNL 2006-2009 Comparto enti pubblici non economici. 6. Ha ritenuto infondate le pretese del ricorrente relative al mantenimento del premio di incentivazione e del premio industriale, atteso che il divieto di reformatio in peius riguarda il trattamento retributivo complessivo ed era rimasto indimostrato che l’Esposito aveva percepito dall’INAIL un trattamento retributivo inferiore rispetto a quello percepito dalla ASST. 7. Ha considerato ineccepibile la condotta dell’INAIL ed ha pertanto ritenuto infondata la domanda di risarcimento del danno proposta nei confronti dell’Istituto; ha inoltre ritenuto generica e sfornita di prova la domanda di risarcimento del danno proposta nei confronti degli altri appellati. 8. Avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione affidato a sei motivi, illustrati da memoria. 9. L’INAIL ha resistito con controricorso, illustrato da memoria.10. [OSCURATO:PERSONA] del Consiglio dei Ministri ha depositato atto di costituzione al solo fine della partecipazione eventuale all’udienza pubblica. DIRITTO 1.Il primo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 30 ss. d.lgs. n. 165/2001, dell’art. 4 della legge n. 58/1992, del DPCM n. 325/1988, della legge 554/1988, degli artt. 1230, 1406 e 2909 cod. civ., per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto applicabili alla fattispecie le disposizioni relative alla mobilità volontaria. Lamenta, altresì , che la Corte territoriale ha erroneamente escluso la cessione del contratto e richiama la sentenza del Consiglio di Stato n. 2319/2008, la quale aveva ritenuto inadempiente la pubblica amministrazione per non avere portato a compimento le procedure di mobilità delineate dalla legge 58/1992 e dai successivi decreti attuativi; sostiene che in forza di tale pronuncia, nella fattispecie dedotta in giudizio la condizione della disponibilità dei posti aveva spiegato i suoi effetti ex tunc. 2. Il secondo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001, della legge n. 101/1979 e della legge n. 797/1981, degli artt. 13 ss. del C.C.N.L. 1998/2001, nonché dell’art. 1362 cod. civ. Richiama la giurisprudenza di questa Corte formatasi in tema di mobilità del personale di [OSCURATO:PERSONA], sostenendo che le equiparazioni effettuate dal DPCM o dalla contrattazione collettiva non hanno valore vincolante. Lamenta che la Corte territoriale ha errato nel ritenere l’equivalenza, in quanto il profilo del revisore tecnico doveva essere equiparato all’area C, caratterizzato da responsabilità di direzione, coordinamento e controllo di uffici, responsabilità dei risultati conseguiti nelle unità sotto ordinate. 3. Il terzo motivo denuncia l’omesso esame di un fatto decisivo, in relazione all’art. 360, comma primo, n. 5. cod. proc. civ., nonché la violazione e falsa applicazione dell’art. 4, comma 3, legge n. 58/92 e art. 5, comma 2, DPCM n. 325/1988, in relazione all’art. 360, comma primo, n. 5. cod. proc. civ. Addebita alla sentenza impugnata di avere erroneamente ritenuto incontestato il trattamento percepito dall’Esposito presso l’INAIL e di avere omesso di esaminare tale contestazione. Lamenta inoltre che la Corte territoriale ha ritenuto indimostrata la percezione, da parte dell’Esposito, di un trattamento inferiore rispetto a quello percepito dalla ASST. Sostiene che all’Esposito avrebbero dovuto essere corrisposti, sotto forma di assegno ad personam, il “premio di incentivazione” ed il “premio industriale”, in quanto non legati alla modalità di prestazione dell’attività lavorativa. 4. Il quarto motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 cod. civ. e dell’art. 324 cod. proc. civ., per avere la Corte territoriale erroneamente escluso il diritto dell’Esposito alla ricostruzione della carriera. Sostiene che il giudicato formatosi sul diritto del ricorrente alla permanenza nel pubblico impiego produce effetti dalla data della proposizione della domanda, radicando il suo diritto alla ricostruzione della carriera. 5. Il quinto motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 115 cod. proc. civ., 2043, 2056, 2058, 2059, 2727 e 2729 cod. civ. Addebita alla sentenza impugnata di avere rigettato le domande di risarcimento dei danni, senza considerare che era incontestata l’indizione di procedure di progressione economica ogni due anni. Lamenta che la Corte territoriale in ordine a tale circostanza non ha fatto ricorso al fatto notorio e al ragionamento presuntivo. 6. Il sesto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 4, cod. proc. civ., l’omesso esame della domanda relativa al mancato riconoscimento dell’anzianità di servizio maturata alle dipendenze dell’ente di provenienza. Deduce che l’anzianità di servizio alle dipendenze della [OSCURATO:PERSONA] costituisce carattere essenziale dell’impiego pubblico e vale a contraddistinguere lo statusdel dipendente, consentendogli l’accesso ai concorsi dirigenziali, alla progressione verticale, nonché ad incarichi retribuiti interni ed esterni all’Amministrazione. 7. I primi due motivi, da trattare congiuntamente in ragione della loro connessione logica, sono infondati. L’art. 4 della legge n. 58/1992 così prevede: “1. Il personale dell'Azienda di Stato per i servizi telefonici, applicato alla data di entrata in vigore della presente legge presso l'Ispettorato generale delle telecomunicazioni, l'Istituto superiore delle poste e delle telecomunicazioni, le segreterie del consiglio di amministrazione delle poste e delle telecomunicazioni e del consiglio superiore tecnico delle poste, delle telecomunicazioni e dell'automazione, nonché presso la direzione centrale per il controllo delle concessioni e le corrispondenti sezioni presso gli ispettorati di zona, è trasferito d'ufficio nelle corrispondenti qualifiche dell'Amministrazione delle poste e delle telecomunicazioni con le modalità stabilite dal terzo comma dell'articolo 200 del testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato, approvato condecreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3. Il decreto del Ministro delle poste e delle telecomunicazioni con il quale è disposto il trasferimento determina le conseguenti variazioni delle dotazioni organiche. 2. [OSCURATO:PERSONA], per la durata della concessione di cui alcomma 1 dell'articolo 1, si avvale del personale dell'Amministrazione delle poste e delle telecomunicazioni addetto alle attività concernenti i servizi trasferiti alla Società stessa, nonché del personale dipendente dell'Azienda di Stato per i servizi telefonici alla data di entrata in vigore della convenzione di cui alcomma 2 dell'articolo 1,ad esclusione di quello di cui al comma 1 del presente articolo. Il personale predetto conserva il trattamento giuridico, economico e pensionistico proprio del rapporto di pubblico impiego. I relativi oneri sono rimborsati allo Stato dalla Società stessa. 3. Entro sei mesi dalla delibera del CIPE cui al comma 6 dell'articolo 1 e comunque non oltre la data di scadenza della concessione di cui al comma 1 dello stesso articolo 1, il personale di cui al comma 2 del presente articolo, può optare per la permanenza nel pubblico impiego; ad esso si applicano le procedure per la mobilità di cui aldecreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 5 agosto 1988, n. 325, ed allalegge 29 dicembre 1988, n. 554. [OSCURATO:PERSONA] delle poste e delle telecomunicazioni, con proprio decreto da emanarsi entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica, sentite le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative del personale interessato, determina, anche in deroga aldecreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 5 agosto 1988, n. 325, e allalegge 29 dicembre 1988, n. 554, i criteri per l'assegnazione delle sedi prevedendo comunque la facoltà per il dipendente di essere destinato nel territorio provinciale nell'ambito del quale ha svolto il precedente servizio. [OSCURATO:PERSONA] per la funzione pubblica, con proprio decreto da emanarsi entro i successivi sessanta giorni, di concerto con il Ministro delle poste e delle telecomunicazioni, e da pubblicarsi nella [OSCURATO:PERSONA], individua i posti vacanti presso le pubbliche amministrazioni che potranno essere ricoperti dal personale di cui al comma 2 con il ricorso alla mobilità. Il personale che ha optato per la permanenza nel pubblico impiego non può svolgere attività presso la Società oltre la data di scadenza della concessione di cui alcomma 1 dell'articolo 1. 4. Entro e non oltre la data di scadenza della concessione di cui alcomma 1 dell'articolo 1il personale che non ha optato nei termini per la permanenza nel pubblico impiego transita alle dipendenze delle concessionarie, ad eccezione di quello individuato dalla Società come necessario allo svolgimento delle attività che ad essa residuano, che transita alle dipendenze della Società stessa…”. La prima forma di mobilità prevista dalla norma è dunque equiparabile a quella disciplinata dall’art. 31 del d.lgs. n. 165/2001, mentre la seconda è riconducibile alla mobilità volontaria, e non al passaggio di competenze. L’art. 4, comma 3, della legge n. 58/1992 costituisce infattiuna disposizione speciale che attribuisce al dipendente il diritto al corretto espletamento della procedura e non a permanere incondizionatamente nell’amministrazione pubblica.Tale ricostruzione è condivisa anche dalla sentenza n. 2319/2008 del Consiglio di Stato, secondo cui l’art. 4, comma 3, della legge n. 58/1992 ha previsto due distinte forme di mobilità, a seconda degli uffici di provenienza del personale ASST: il trasferimento d’ufficio nelle corrispondenti qualifiche dell’Amministrazione delle poste e delle telecomunicazioni con le modalità di cui all’art. 200, comma 3, del DPR n. 3 del 1957 relativamente al personale in servizio presso le peculiari strutture indicate nel comma 1, e l’opzione per la permanenza nel pubblico impiego per il restante personale. La suddetta pronunciaha innanzitutto dato atto delle deduzioni del ricorrente, secondo cui il Ministero delle Poste e Telecomunicazioni, di concerto con il Ministero della [OSCURATO:PERSONA], con decreto del 5 luglio 1993 aveva determinato i criteri per la determinazione delle sedi ove i dipendenti optanti, ex ASST, potevano esercitare la loro opzione per la permanenza nel pubblico impiego, e secondo cui, a causa dell’esiguità dei posti vacanti da esso riportati nell’ambito della provincia e corrispondenti alla loro professionalità e livello di appartenenza, l’Esposito non aveva potuto trovare sistemazione in occasione del bando pubblicato dal Dipartimento della [OSCURATO:PERSONA] ai sensi dell’art. 4 della legge n. 58/1992. Ciò premesso,ha evidenziato che in forza delle disposizioni contenute nell’art. 4 della legge n. 58/1992, coloro che abbiano espresso l’opzione nei termini di legge non vantano un diritto soggettivo perfetto alla permanenza nel pubblico impiego, ma un diritto soggettivo all’integrale espletamento delle procedure per la mobilità previste dalle disposizioni ivi richiamate (possibilità di assegnazione presso sedi di lavoro nell’ambito della provincia in cui il dipendente ha prestato il precedente servizio,verifica della possibilità di far ricorso alla procedura della mobilità d’ufficio su base regionale o nazionale, salvo il limite dell’assoluta e accertata indisponibilità di posti nell’intero territorio nazionale). Ha inoltre precisato che in forza di tale disposizione, le modalità di soddisfacimento del diritto a permanere nel pubblico impiego sono riservate alla [OSCURATO:PERSONA], secondo i criteri dalla stessa determinati con le procedure indicate nella norma in esame; ha dunque ravvisato l’inadempimento dell’Amministrazione, che aveva omesso di espletare la suddetta procedura, ed ha riconosciuto il diritto dell’Esposito all’espletamento della procedura di mobilità d’ufficio su base regionale e/o nazionale prevista dall’art. 4, comma 6, del DPCM n. 325 del 1988, salvo il limite dell’eventuale ed accertata indisponibilità di posti nella qualifica di appartenenza anche in Amministrazioni di altro comparto, e sull’intero territorio nazionale. Alla luce di quanto fin qui evidenziato, il diritto all’Esposito alla permanenza nella [OSCURATO:PERSONA] non poteva essere riconosciuto in difetto di posti disponibili presso altre pubbliche amministrazioni nei profili corrispondenti. Nel caso di specie è pacifico ed incontestato che la mobilità presso l’INAIL, riavviata dopo la pronuncia del Consiglio di Stato,ha riguardato il posto vacante disponibile relativo alla posizione B2, espressamente accettata dal ricorrente. Trova pertanto applicazione l’orientamento di questa Corte secondo cui, in caso di mobilità del personale, il dipendente la cui domanda sia stata accolta in relazione ad una specifica vacanza nell'ente di destinazione e che abbia accettato la valutazione espressa da quest'ultimo quanto alla corrispondenza fra aree e profili professionali di inquadramento, non può contestare a passaggio già avvenuto l'inquadramento riconosciutogli e pretendere di rimanere nell'ente di destinazione con un superiore profilo professionale, percependo le relative differenze retributive; ove ciò fosse consentito si finirebbe per alterare il bilanciamento di interessi che il legislatore ha inteso realizzare attraverso il meccanismo della mobilità e verrebbero mortificate le esigenze di efficienza, buon andamento e contenimento della spesa complessiva che le norme generali sul rapporto di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche mirano ad assicurare in attuazione dei principi di cui all'art. 97 (Cass. n. 30875/2017; Cass. n. 23922/2022 e Cass. n. 1494/2024). Ai suddetti principi si è dunque attenuta la sentenza impugnata, che ha ricondotto l’opzione esercitata dal ricorrente ai sensi dell’art. 4, comma 3, della legge n. 58/1992 alla mobilità volontaria, precisando che il trasferimento disciplinato da tale disposizione avviene nei limiti dei posti vacanti, ed ha considerato corretto l’inquadramento del ricorrente nella posizione economica B2 del [OSCURATO:PERSONA] 2006-2009. 8. Il terzo motivo è inammissibile. Occorre premettere che l'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., nell'attuale testo modificato dall'art. 2 del d.lgs. n. 40 del 2006, riguarda un vizio specifico denunciabile per cassazione relativo all'omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, da intendersi riferito a un preciso accadimento o una precisa circostanza in senso storico-naturalistico, Deve innanzitutto rilevarsi che l’omesso esame di una condotta processuale non è inquadrabile nel paradigma di cui all’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., riformulato dall’art. 54 del d.l. n. 83/2012; è infatti denunciabile per cassazione l’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, ossia di un preciso accadimento in senso storico-naturalistico avente carattere decisivo e che abbia formato oggetto di discussione tra le parti (v. Cass. n. 13024/2022), come tale non ricomprendente questioni o argomentazioni, sicché sono inammissibili le censure che, irritualmente, estendano il paradigma normativo a quest'ultimo profilo (Cass. n. 2239/2019; Cass. n. 26305/2018; Cass. n. 14802/2017). Spetta al giudice del merito apprezzare, nell'ambito del giudizio di fatto al medesimo riservato, l'esistenza ed il valore di una condotta di non contestazione dei fatti rilevanti, allegati dalla controparte» (Cass. n. 3680/2019 e negli stessi termini Cass. n. 27490/2019); Inoltre il motivo non si confronta con la ratio decidendi della pronuncia secondo cui il divieto di reformatio in peius presuppone una comparazione complessiva fra i due trattamenti e secondo cui in tale contesto non era stato provato il decremento. 9. Il quarto motivo è infondato, in quanto non sussiste la violazione del giudicato. La pronuncia del Consiglio di Stato non ha infatti statuito sulla ricostruzione della carriera dell’Esposito, ma unicamente sul suo diritto al corretto espletamento della procedura di mobilità, e non è in ogni caso opponibile all’INAIL, in quanto l’Istituto non era stato parte di quel giudizio. 10. Il quinto motivo è inammissibile, in quanto sollecita un giudizio di merito attraverso la valorizzazione della non contestazione, del fatto notorio e del ragionamento presuntivo. Deve in proposito rammentarsi che spetta al giudice del merito apprezzare, nell'ambito del giudizio di fatto al medesimo riservato, l'esistenza ed il valore di una condotta di non contestazione dei fatti rilevanti, allegati dalla controparte» (Cass. n. 3680/2019 e negli stessi termini Cass. n. 27490/2019). Si è inoltre chiarito che il principio del libero convincimento, posto a fondamento dell’art. 115 cod. proc. civ., opera interamente sul piano dell'apprezzamento di merito, insindacabile in sede di legittimità, sicché la denuncia della violazione dellepredette regole da parte del giudice di merito configura un errore di fatto che va censurato nei limiti consentiti dall'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. (Sez. 6- 2, Ordinanza n. 27847 del 12/10/2021). E’ altresì consolidato l’orientamento secondo cui la delimitazione del campo affidato al dominio del giudice del merito consente di escludere che chi ricorre in cassazione in questi casi possa criticare il ragionamento presuntivo del giudice di merito, eventualmente anche omesso, adducendo che la ricostruzione fattuale poteva essere espletata in altro modo (cfr. Cass. SS.UU. n. 1785 del 2018). Pertanto, la parte che censura un ragionamento presuntivo o il mancato utilizzo di esso non può limitarsi a prospettare l'ipotesi di un convincimento diverso da quello espresso dal giudice del merito, ma deve far emergere l'assoluta illogicità e contraddittorietà del ragionamento decisorio (in termini, Cass. n. 10847/2007 cit.; più di recente v. Cass. n. 1234 del 2019) e, nel vigore del novellato art. 360, co. 1, n. 5, c.p.c., l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, così come rigorosamente interpretato da Cass. SS.UU. nn. 8053 e 8054 (da ultimo v. Cass. n. 28772 del 2022). 11. Il sesto motivo è inammissibile.Infatti la censura non rispetta gli oneri di specificazione e di allegazione imposti dagli artt. 366 n. 6 e 369 n. 4, in quanto non dimostra che la domanda era stata reiterata in appello, né fornisce indicazionisulla localizzazione dell’atto processuale. L’onere della parte di indicare puntualmente il contenuto degli atti richiamati all’interno delle censure è stato recentemente ribadito dalle Sezioni Unite di questa Corte, sia pure nell’ambito dell’affermata necessità di non intendere il principio di autosufficienza del ricorso in modo eccessivamente formalistico, così da incidere sulla sostanza stessa del diritto in contesa, anche alla luce dei principi contenuti nella sentenza C.E.D.U. Succi e altri c. Italia del 28.10.2021 (Cass. SU n. 8950/2022). L’omessa pronuncia è comunque insussistente, atteso che la Corte territoriale ha escluso il diritto dell’Esposito alla ricostruzione della carriera in ragione dell’effetto novativo, ed ha dunque statuito anche sull’anzianità di servizio (pag. 11 della sentenza). 12. Il ricorso va pertanto rigettato. 13. Le spese del giudizio di legittimità, quanto al rapporto processuale con l’INAIL, seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Nulla è dovuto alla Presidenza del Consiglio dei Ministri che non ha svolto attività difensiva. 14. Sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell’art.13, comma 1 quater, del d.P.R. n.115 del 2002, dell’obbligo, per il ricorrente, di versare l’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l’impugnazione integralmente rigettata, se dovuto. PQM La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento in favore dell’INAIL delle spese del giudizio di legittimità , che liquida in € 200,00 per esborsi ed in € 5.000,00 per competenze professionali, oltre spese generali in misura del 15% e accessori di legge.Ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater