Cassazione n. 15010/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 22806-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] 57, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] , elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] 1, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 120/2018 della Corte d’Appello di L’Aquila, depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 31/01/2023 dalla consigliera [OSCURATO:PERSONA]; rilevato che 1.La società [OSCURATO:PERSONA] d’Italia [OSCURATO:SOCIETA]. citava la Provincia di Teramo di fronte al tribunale Civile di Teramo, contestando l’obbligo di pagamento del C.O.S.A.P. (Canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, “COSAP”) di euro 18.623,26 e l’inefficacia dei successivi avvisi di accertamento e relative sanzioni. 2.Il suddetto canone era preteso dalla Provincia in relazione all’occupazione, per mezzo di cavalcavia autostradale, dell’area sovrastante una strada provinciale. 3.Per quanto qui rileva l’odierna ricorrente invocava l’esenzione contenuta nell’art. 30 Reg. Prov. COSAP approvato nel testo definitivo con delibera n. 100/2001 che recita:”le occupazioni effettuate dallo Stato, dalle Regioni, Province, Comuni e loro consorzi, da enti religiosi per l’esercizio di culti ammessi nello stato, da enti pubblici e privati, diversi dalle società, che non hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciale, per finalità specifiche di assistenza, previdenza, sanità educazione, cultura e ricerca scientifica”, come causa di esclusione dell’imposizione. 4. L’adito tribunale con sentenza n. 11/2012 rigettava le pretese di [OSCURATO:PERSONA] condannandola o al pagamento di quanto richiesto. Il tribunale non riconosceva, tuttavia, l’applicabilità delle ulteriori sanzioni erogate dalla Provincia in quanto il COSAP, essendo un canone e non una tassa, non prevede tale rimedio sanzionatorio. 5.Il tribunale argomentava che non poteva estendersi alla concessionaria del servizio autostradale l’esenzione prevista per lo Stato, dal momento che il canone per l’occupazione del suolo pubblico è dovuto non tanto in relazione alla limitazione o sottrazione all’uso normale o collettivo di parte del suolo, ma in relazione all’utilizzazione particolare o eccezionale del singolo e che l’attrice, in qualità di concessionaria, era il vero soggetto gestore ed utilizzatore, nel proprio interesse, dell’autostrada. 6.Avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] per l’Italia proponeva gravame fondato su tre motivi, reiterando la tesi dell’applicabilità dell’esenzione. In particolare l’appellante chiedeva la riforma della sentenza emessa in primo grado per aver considerato [OSCURATO:PERSONA] per l’Italia come una normale società a fini di lucro senza tenere conto dei peculiari compiti volti alla cura di interessi pubblici e collettivi che connotano la sua attività, per non aver, inoltre, considerato che l’autostrada, gestita dall’appellante in regime di concessione, appartiene, invece, al demanio dello Stato. Infine l’appellante contestava la circostanza dell’effettiva occupazione di suolo pubblico in quanto il cavalcavia non impedirebbe né restringerebbe la circolazione sulla sottostante strada provinciale. 7.Avanti l’adita corte d’appello de L’Aquila si costituiva la Provincia di Teramo proponendo appello incidentale avverso la sentenza nella parte in cui non aveva riconosciuto l’applicabilità delle sanzioni. 8.Con sentenza 120/2018, resa pubblica il 24/01/2018, la corte d’appello de L’Aquila ha rigettato il gravame proposto in via principale da [OSCURATO:PERSONA] e quello in via incidentale dalla Provincia di Teramo. 9.Per quanto qui rileva, le prime due censure di [OSCURATO:PERSONA] venivano dichiarate infondate in quanto l’esenzione di cui all’art. 30 può essere applicata solo allo Stato mentre non può applicarsi ad enti privati che in forza di un atto di concessione gestiscono tali infrastrutture per conto dello Stato anche al fine della soddisfazione di un interesse pubblico. 10.In particolare la corte territoriale affermava che lo scopo di lucro per il quale l’ente accetta di garantire il servizio pubblico oggetto della concessione non può prevalere sull’interesse pubblico dell’ente al percepimento del canone, e che l’applicazione dell’esenzione potrebbe realizzarsi solo qualora vi fosse un interesse statale prevalente sull’interesse dell’ente impositore alla riscossione. 11.La corte ha inoltre argomentato che l’appartenenza dell’infrastruttura al demanio pubblico non rileva in quanto, per il periodo di vigenza della concessione, [OSCURATO:PERSONA] agisce “in piena autonomia” e non quale sostituto dello Stato. 12. Il rigetto del terzo mezzo è stato motivato dalla corte territoriale sul rilievo che, seppur non impedendo la circolazione sulla sottostante strada provinciale, la presenza dell’autostrada sarebbe idonea ad impedire l’edificazione o l’uso agrario dei territori circostanti occupando dunque suolo pubblico provinciale. 13.Avverso detta sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto tempestivo ricorso avviato per la notifica il 16/7/2018 ed affidato a tre motivi, cui resiste con controricorso la Provincia di Teramo. considerato che 14.Con il primo motivo la ricorrente lamenta la mancata applicazione dell’esenzione per le occupazioni “effettuate dallo Stato” in presunta violazione dell’art. 63, comma 1, d.lgs. n. 446/1997 nonché dell’art. 30 del Regolamento COSAP della provincia di Teramo, in relazione all’art. 360, primo comma, n.3 cod. proc. civ. . 15.Assume la ricorrente l’erroneità della sentenza nella parte in cui sostiene che l’occupazione deve considerarsi propria dell’ente concessionario in quanto la società concessionaria è l’esecutrice della progettazione e realizzazione dell’opera pubblica e non svolge il ruolo di mero sostituto dello Stato nello sfruttamento dei beni. 16. Tale orientamento, che deriva dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (Cass. 11688/2017; Cass. 11689/2017 e Cass.11886/2017 e da ultimo Cass. 16395/2021 e 708/2022) in materia di TOSAP (Tassa per l’occupazione e spazi di aree pubbliche) ma ritenuto riferibile anche al canone COSAP, secondo la ricorrente non sarebbe applicabile al caso di specie a causa della qualificazione pubblicistica dell’occupazione e dei vincoli derivanti. 17.La ricorrente sostiene che la sua attività di concessionaria sia rivolta al perseguimento di interessi generali e che, come tale, la sua attività vada attratta alla sfera pubblica a prescindere dalla forma societaria rivestita da [OSCURATO:PERSONA]. Essendo la disciplina applicabile quella propria agli enti pubblici votati alla realizzazione degli scopi istituzionali determinati dallo Stato si realizzerebbe il presupposto dell’esenzione di cui all’articolo 30 del Regolamento COSAP in quanto l’interesse pubblico statale prevarrebbe sull’interesse locale alla riscossione del canone. 18.La ricorrente afferma, inoltre, che l’esenzione non si applicherebbe qualora, nonostante l’interesse pubblico perseguito, il concessionario avesse effettivamente la piena potestà decisionale sulla gestione dei beni in concessione e fosse motivato dal solo fine di lucro. Nel caso di specie, tuttavia, i vincoli derivanti dallo Stato sono tali da impedire ad [OSCURATO:PERSONA] una gestione puramente economica dell’infrastruttura. 19.In particolare, viene rilevato che il tracciato autostradale non era stato deciso da [OSCURATO:PERSONA] bensì dall’ANAS, ente concedente, e che dunque la decisione di occupare il suolo provinciale non dipende da una scelta della società [OSCURATO:PERSONA] la quale non potrebbe mai agire “in piena autonomia” nella gestione dell’infrastruttura in concessione. 20.Si argomenta, infine, che al termine del rapporto di concessione l’infrastruttura autostradale tornerà all’ANAS a titolo gratuito essendo un bene appartenente al demanio pubblico ai sensi dell’art. 822 cod. civ.. Tali beni porprio perché demaniali devono essere ritenuti essenziali per il perseguimento dei fini propri dell’ente pubblico ANAS. Tale circostanza rinforzerebbe l’assunto secondo cuila realizzazione del viadotto , causa dell’occupazione di territorio provinciale, è venuta in essere per volontà statale, prevalente rispetto agli interessi provinciali. Inoltre, l’atto di concessione interviene in un momento successivo alla decisione assunta dallo Stato (nel caso di specie dall’ANAS) di acquisire lo spazio oggetto di occupazione. 21.Il motivo di ricorso è infondato. In primo luogo è utile rilevare come lo svolgimento di un attività strumentale alla realizzazione di un fine pubblico non è sufficiente a giustificare l’esenzione dal COSAP in quanto l’articolo 30 del relativo regolamento è chiaro nell’indicare la necessaria presenza di un ulteriore presupposto ai fini dell’applicazione dell’esenzione, ovvero che il soggetto occupante sia lo Stato. 22.Rispetto a quanto dedotto dallaricorrente al fine di determinare se questo agisca in autonomia, oppure come longa manus delle amministrazioni statali, va osservato che la presenza di vincoli di carattere pubblico alla gestione della concessione non depone a favore dell’esenzione in quanto l’apposizione di vincoli è attività tipica e fondamentale dell’agire pubblico nell’economia. Qualora lo Stato concedesse la gestione e lo sfruttamento economico dell’infrastruttura ad [OSCURATO:PERSONA] senza imporle il rispetto di alcun vincolo nulla si frapporrebbe allo sfruttamento dell’infrastruttura ai soli fini di lucro tale che la finalità pubblica per il quale lo Stato agisce sarebbe definitivamente e completamente annullata. 23.D’altro canto tali vincoli non sono tali da scalfire la finalità di lucro perseguita da [OSCURATO:PERSONA], che nel loro rispetto è ben libera di perseguire la massimizzazione del profitto (Cass. 19693/2018), tale rilievo non è quindi ragione sufficiente ad una revisione della giurisprudenza di questa Corte per come inaugurata con le sentenze sopracitate Cass. 11688/2017, Cass. 11689/2017 e Cass.11886/2017 che rilevano come tale finalità di lucro renda irrilevante la natura demaniale dell’infrastruttura. 24.La circostanza che il concessionario gestisca un’infrastruttura direttamente derivante dalla volontà e dalla pianificazione statale ai sensi della legge 729/1961, per quanto vera nei fatti, non è tale da configurare il concessionario quale mero esecutore di un’occupazione statale ai sensi dell’art. 30 regolamento COSAP. Il regolamento COSAP trova origine in esecuzione di una norma statale, il d.lgs. n. 446/1997, sicché anche attraverso detta previsione si manifesta l a volontà statale di assoggettare l’occupazione all’imposizione del canone (Cass. 19693/2018). 25.Con il secondo motivo di ricorso si censura la sentenza per aver applicato la COSAP in assenza di un titolo di occupazione ai sensi dell’art. 63, comma 1, d.lgs 446/1997 e degli artt. 1 e 2 del Regolamento COSAP della provincia di Teramo, in relazione all’art. 360, 1° comma, n. 3 cod. proc. civ. 26. La ricorrente sostiene che nel caso di specie non si possa configurare una occupazione di fatto, presupposto per il pagamento del canone ai sensi delle citate norme, essendo l’occupazione posta in essere sulla base di uno specifico titolo concesso dall’ANAS, rilasciato al momento della stipula dell’accordo di concessione in esecuzione delle leggi n.728/1961 e n. 385/1968 e successive revisioni. 27.L’articolo 1 del Regolamento COSAP della provincia di Teramo stabilisce, per quanto qui rilevante, che la TOSAP si applichi a: ”occupazioni di carattere stabile che comportino o meno l’esistenza di manufatti o impianti o comunque di un’opera visibile, realizzate a seguito del rilascio di un atto di concessione, aventi durata pari o superiore ad un anno. […] In assenza del titolo costitutivo, l'occupazione di un'area privata soggetta a pubblico passaggio è soggetta al pagamento del canone quando vi sia stata la volontaria sua messa a disposizione della collettività da parte del proprietario, ovvero, quando si sia verificata l'acquisizione della servitù pubblica per usucapione. L’importo del canone è dovuto anche per l’occupazione abusiva delle medesime aree, nella misura e con le modalità che sono indicate nei successivi articoli. S’intende per abusiva qualsivoglia occupazione che non sia basata su uno specifico titolo concessorio. In tal caso, l’importo del canone nonché la sanzione applicata devono essere corrisposti dall’occupante di fatto”. 28.L’occupazione derivante dall’infrastruttura autostradale sarebbe, dipendente, quindi, secondo la rico rrente, da un titolo rilasciato da un diverso ente e ciò la esonererebbe dall’applicazione del COSAP in quanto non realizzata mediante concessione provinciale né realizzata abusivamente sine titulo. 29.Il motivo di ricorso è infondato. 30.Si deve, infatti, condividere quanto osservato dalla Provincia di Teramo richiamando la sentenza n.19693/2018 di questa corte sulla ratio legis dell’istituto in esame. 31.La normativa COSAP deve infatti essere letta in combinato disposto alla Legge delega 421/1992 che all’art. 4 co. 4 lettera b. intitolata "in materia di tasse per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche di pertinenza dei comuni e delle province” dove si delega il governo al n. 1 alla “rideterminazione delle tariffe al fine di una più adeguata rispondenza al beneficio economico ritraibile ” confermando che il principale criterio per la determinazione dei soggetti sottoposti al canone è l’elemento dello sfruttamento economico dei terreni occupati. 32.In assenza di applicazione delle esenzioni concesse allo Stato ed in assenza di specifica concessione all’occupazione da parte dell’ente che la subisce, il canone COSAP è dovuto dall’occupante di fatto che trae beneficio dallo sfruttamento delle aree occupate indipendentemente dalla concessione dell’infrastruttura, inidonea a modificare l’abusività dell’occupazione. 33.Tali rilievi sono stati recentemente confermati dalle pronunce della Cassazione n. 16395/2021 e n.708/2022 dove si afferma la decisività ai fini dell’abusività dell’occupazione dell’assenza di un titolo concessorio della Provincia. 34.La ricorrente lamenta inoltre la violazione dell’art. 63, co. 1, d.lgs 446/1997 e degli artt. 2-12-29-49 del Regolamento COSAP della provincia di Teramo, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3 cod. proc. civ. . 35.In particolare afferma che l’infrastruttura autostradale è tale da non impedire in nessun modo l’utilizzazione della strada sottostante e che non vi è dunque nessuna effettiva sottrazione di suolo pubblico con conseguente inapplicabilità del COSAP. 36.Tale motivo è infondato in quanto il canone COSAP è dovuto per l’occupazione sia del suolo provinciale che del relativo soprasuolo e sottosuolo e l’effettiva sottrazione dell’uso di spazio pubblico non rileva ai fini dell’applicabilità del COSAP, potendo solo rilevare, come tenuto conto dalle autorità provinciali sulla determinazione dell’importo da corrispondere. 37. In conclusione il ricorso va respinto e in applicazione del principio della soccombenza, la ricorrente è condannata alla rifusione delle spese di lite a favore della controricorrente nella misura liquidata indispositivo. 38. Sussistono i presupposti processuali per il versamento - ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115 -, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l'impugnazione, se dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento in favore della controricorrente delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 3800,00 per compensi ed euro 200,00 per esborsi, oltre 15% per rimborso spese generali oltre accessori di legge, se dovuti. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater del d.p.r. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento