Cassazione n. 20088/2024

re - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 1536-2024 proposto da: [OSCURATO:PERSONA]’ [OSCURATO:PERSONA] D’AOSTA – [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 101, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; Ric. 2024 n. 1536 sez. SU -ud. 11-06-2024 -2- -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] (GIA’ MINISTERO DELLE [OSCURATO:PERSONA] E DELLA MOBILITA’ SOSTENIBILE), domiciliato in ROMA alla [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO che lo rappresenta e difende ope legis; -controricorrente - Per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio n. 630/2018 pendente dinanzi al [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, nella persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale, dott. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario; lette le memorie della ricorrente; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA] dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] Valle d'Aosta – [OSCURATO:SOCIETA]., concessionaria della gestione della tratta autostradale che attraversa le province di Torino e Vercelli, in virtù di [OSCURATO:PERSONA], conclusa ai sensi dell’art. 2, co. 82, del d.l. n. 262/2006, sottoscritta il 7 novembre 2007 e scaduta in data 31 agosto 2016, ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, per sentir pronunciare l'annullamento del provvedimento prot. 9110 del 30 aprile 2018 e di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, con cui la [OSCURATO:PERSONA]. 2024 n. 1536 sez. SU -ud. 11-06-2024 -3- Generale per la Vigilanza sulle [OSCURATO:PERSONA] presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti aveva approvato solo parzialmente il progetto esecutivo relativo agli «Interventi di adeguamento e rinforzo strutturale del [OSCURATO:PERSONA] A5 – [OSCURATO:PERSONA]», disconoscendo però una serie di voci economiche previste nella versione dell’elaborato progettuale. Deduceva che l’atto impugnato era illegittimo per la violazione e/o la falsa applicazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento della [OSCURATO:PERSONA], degli art. 3 e 143 d.lgs n. 163/2006, confluiti poi negli art. 165 e 177 d.lgs. n. 50/2016, della delibera CIPE n. 39/2007, nonché l'eccesso di potere per errore sui presupposti legittimanti l’adozione dei provvedimenti gravanti, manifesta carenza d'istruttoria, difetto di motivazione, contrasto con precedenti determinazioni. Si costituiva il Ministero, il quale resisteva alla domanda, e nelle more interveniva la sentenza n. 4732 del 2021 del Tribunale di Torino nel giudizio promosso separatamente dalla medesima società ed avente la medesima natura, in quanto volto ad ottenere la condanna della concedente a rimborsare i costi sostenuti dopo il 31 dicembre 2017 per la realizzazione degli interventi, con la quale è stata esplicitamente affermata la giurisdizione del Giudice ordinario sulla controversia promossa. 2. Alla luce di tale pronuncia, con atto notificato il 12 gennaio 2024, l'ATIVA ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, illustrato anche con memoria, cui il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (già Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili) ha resistito con controricorso. Ric. 2024 n. 1536 sez. SU -ud. 11-06-2024 -4- Ragioni della decisione 1. Il regolamento preventivo di giurisdizione de ve essere deciso nel senso della spettanza della controversia alla giurisdizione del Giudice ordinario, dovendosi a tal fine dare continuità alla costante giurisprudenza di questa Corte che, in controversie che contrapponevano le medesime parti e per sovrapponibile materia del contendere, ha appunto statuito in favore della giurisdizione del GO (Cass. S.U. nn. 34277/2023, 34273/2023, 34269/2023, 34266/2023, 34264/2023, 34258/2023, 33980/2023, 31104/2023, 25437/2023, 25432/2023, 25427/2023). 2. La controversia riguarda, infatti, la materia delle concessioni autostradali ed in particolare, il diritto di ATIVA alla copertura dei costi di investimenti realizzati nella fase esecutiva della concessione. La ricorrente riferisce che il ricorso pendente avanti al [OSCURATO:PERSONA] è stato preceduto da un altro giudizio, promosso dinanzi al Tribunale di Torino ed iscritto al n. 22293/2017 R.G., nel quale è stata chiesta la condanna del Ministero al risarcimento dei danni per l'inadempimento dell'obbligo di approvare tempestivamente i progetti degli interventi previsti dalla concessione e gli investimenti necessari per garantire la sicurezza dell'autostrada, nonché dell'obbligo di corrispondere l'indennizzo previsto dall'art. 5 della convenzione e delle ulteriori pattuizioni intervenute nel corso del rapporto, ivi compreso il rimborso dei costi sostenuti per gli investimenti per la sicurezza realizzati fino al 31 dicembre 2017. La domanda è stata parzialmente accolta dal Tribunale con sentenza n. 4732/2021, con cui è stata rigettata, tra l'altro, l'eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice ordinario sollevata dal Ministero; tale statuizione è passata in giudicato, Ric. 2024 n. 1536 sez. SU -ud. 11-06-2024 -5- non avendo l'Amministrazione proposto appello avverso la sentenza, che è stata impugnata soltanto da essa ricorrente. Aggiunge quest'ultima che, avendo continuato a realizzare anche nel periodo di gestione interinale gli interventi necessari per garantire le migliori condizioni di sicurezza dell'autostrada, ha promosso un ulteriore giudizio dinanzi al Tribunale di Torino, iscritto al n. 14783/2021 R.G. ed ancora pendente in fase istruttoria, nel quale ha chiesto la condanna del Ministero al rimborso dei costi sostenuti per gli interventi realizzati tra il 31 dicembre 2017 e il 31 dicembre 2021, nonché al risarcimento del danno derivante dall'impossibilità di fruire del rendimento del capitale investito nel periodo interinale, pur in assenza dell'approvazione dei progetti. Ciò posto, e precisato di avere diritto al recupero dei costi sostenuti e della remunerazione per gli investimenti compiuti per le attività svolte, la ricorrente sostiene che tale diritto non trova ostacolo nella sottoposizione dei progetti all'approvazione del Ministero, la quale non comporta l'esercizio di poteri autoritativi, configurandosi come adempimento di un obbligo contrattuale, il cui ritardo costituisce di per sé violazione dell'obbligo di collaborare in buona fede all'esecuzione del contratto. Aggiunge che l'obbligo di assicurare il mantenimento degli standard di qualità e sicurezza dell'infrastruttura non viene meno neppure per effetto della scadenza della concessione, ma perdura anche nel periodo interinale, nel quale il concessionario è tenuto a garantire la continuità della gestione, sopportandone tutti i rischi e le responsabilità, e restando esposto alle misure sanzionatorie previste per la mancata o ritardata esecuzione degli interventi disposti dal concedente o previsti dalla normativa vigente. Premesso inoltre che gli interventi realizzati sono stati Ric. 2024 n. 1536 sez. SU -ud. 11-06-2024 -6- completati e si sono concluse le operazioni di collaudo statico e tecnico-amministrativo, ribadisce che la controversia riguardante il ritardo nell'approvazione dei progetti attiene all'adempimento dell'obbligo del Ministero di collaborare all'esecuzione del contratto; sostiene che, nonostante la differente formulazione, collegata alla diversa disciplina processuale dei rimedi utilizzati, la domanda proposta dinanzi al Tar è sostanzialmente identica a quella proposta dinanzi al Tribunale ordinario, e chiede pertanto di stabilire se la stessa sia devoluta alla giurisdizione ordinaria o a quella amministrativa. 3. In proposito, si osserva innanzitutto che la proposizione del regolamento di giurisdizione non può ritenersi preclusa dalla circostanza che il giudizio al quale si riferisce sia stato promosso dalla stessa ricorrente, la cui iniziativa trova plausibile giustificazione nei dubbi insorti in ordine alla correttezza della scelta da essa compiuta mediante la proposizione della domanda dinanzi al Giudice amministrativo, anche alla luce del giudicato esterno formatosi a seguito del parziale accoglimento dell'altra domanda precedentemente proposta dinanzi al Giudice ordinario, il quale ha espressamente affermato la propria giurisdizione, con statuizione rimasta incensurata in sede d'impugnazione. 4.Secondo il consolidato orientamento di queste Sezioni Unite, il regolamento preventivo di giurisdizione può essere infatti proposto anche dall'attore, in presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito, sussistendo, anche in mancanza di un'eccezione proposta dalla controparte, un interesse concreto ed immediato a sollecitare la risoluzione della questione da parte di questa Corte regolatrice, in via definitiva, in modo da evitare che nel corso del giudizio possano intervenire Ric. 2024 n. 1536 sez. SU -ud. 11-06-2024 -7- successive modifiche della giurisdizione, tali da ritardare la definizione della causa, anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole (cfr. Cass., Sez. Un., 12 maggio 2022 n. 15122; Cass., Sez. Un., 18 dicembre 2018 n. 32727; Cass., Sez. Un., 12 luglio 2011 n. 15237). Irrilevante, ai fini dell'ammissibilità del regolamento, è, infine, il passaggio in giudicato della statuizione dichiarativa della giurisdizione del Giudice ordinario contenuta nella sentenza n. 4732/2021 del Tribunale di Torino, con cui è stata parzialmente accolta la domanda di risarcimento dei danni, pagamento dell'indennizzo pattuito tra le parti e rimborso dei costi sostenuti per gli investimenti, proposta dalla ricorrente in epoca anteriore all'impugnazione del provvedimento di approvazione del progetto esecutivo dinanzi al Giudice amministrativo. In quanto avente ad oggetto il riconoscimento degli oneri sopportati per interventi realizzati fino al 31 dicembre 2017, sia pure nell'ambito del medesimo rapporto, la predetta domanda è infatti caratterizzata da una causa petendi ed un petitum diversi da quella cui si riferisce il presente regolamento, la quale ha invece ad oggetto il riconoscimento di maggiori importi per interventi relativi al periodo successivo, attraverso l'impugnazione del provvedimento che, nel procedere all'approvazione del progetto, ha previsto la decurtazione delle somme indicate dalla ricorrente. Benché, ai fini del riparto di giurisdizione tra il Giudice ordinario e il Giudice amministrativo, debba ritenersi irrilevante l'avvenuta proposizione della domanda nella forma dell'impugnazione di un atto dell'Amministrazione, venendo in considerazione non già la prospettazione compiuta dall'attore, ma il c.d. petitum sostanziale, da identificarsi in funzione non solo e non tanto della Ric. 2024 n. 1536 sez. SU -ud. 11-06-2024 -8- concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione, (cfr. Cass., Sez. Un., 7 settembre 2018 n. 21928; Cass., Sez. Un., 31 luglio 2018 n. 20350; Cass., Sez. Un., 15 settembre 2017 n. 21522), risulta evidente, nella specie, l'attinenza del giudicato ad una pretesa relativa ad un arco temporale e ad opere diverse da quelle che costituiscono oggetto del giudizio in esame, la cui riconducibilità al medesimo rapporto giuridico può assumere rilievo, al più, ai fini dell'inquadramento della controversia, ferma restando l'autonomia del titolo e dell'oggetto della pretesa avanzata, costituiti rispettivamente dagli interventi approvati e dal riconoscimento degli importi asseritamente dovuti. 5. Tanto premesso, non può condividersi la tesi sostenuta dal Ministero (reiterata nel controricorso, pur nella consapevolezza di quello che è l’orientamento più volte affermato da queste Sezioni Unite), secondo cui la controversia, attenendo alla gestione della rete autostradale, deve ritenersi devoluta alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 133, comma primo, lett. c), cod. proc. amm., avendo ad oggetto una concessione di pubblico servizio e non riguardando indennità, canoni ed altri corrispettivi, ma investendo la verifica dell'azione autoritativa della [OSCURATO:PERSONA] sulla intera economia del rapporto concessorio, in considerazione della natura del provvedimento impugnato, espressione della funzione di pianificazione degli interventi sulla rete, il cui esercizio è condiviso tra il gestore e l'Amministrazione concedente, e della complessità Ric. 2024 n. 1536 sez. SU -ud. 11-06-2024 -9- del contenuto della convenzione, riconducibile all'art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto caratterizzato dall'intreccio di profili di carattere privatistico e pubblicistico. Queste Sezioni Unite hanno affermato il principio secondo cui la controversia relativa alla fase di esecuzione di una convenzione avente ad oggetto la costruzione e la gestione di un'opera pubblica spetta al Giudice ordinario, la cui giurisdizione in materia d'indennità, canoni ed altri corrispettivi si estende alle questioni inerenti all'adempimento e all'inadempimento della concessione, nonché alle relative conseguenze risarcitorie, vertendosi nell'ambito di un rapporto paritetico, fatta eccezione per l'ipotesi in cui la [OSCURATO:PERSONA] eserciti poteri autoritativi (cfr. Cass., Sez. Un., 8 luglio 2019 n. 18267; Cass., Sez. Un., 18 dicembre 2018 n. 32728; Cass., Sez. Un., 13 settembre 2017 n. 21200). A sostegno di tale conclusione, va dato atto del superamento dell'indirizzo formatosi in tema di concessione di pubblici servizi, sulla base della disciplina dettata dall'art. 5 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, secondo cui la giurisdizione amministrativa esclusiva riguardava tendenzialmente tutta la fase esecutiva del rapporto, pure in assenza di impugnativa di un atto o provvedimento dell'autorità pubblica, comprendendo le controversie che coinvolgessero il contenuto del rapporto concessorio nel suo aspetto genetico e funzionale, come la violazione degli obblighi nascenti dal medesimo rapporto (ad esempio, in tema di adempimento e di risoluzione), restando escluse soltanto le controversie di contenuto meramente patrimoniale, che non avessero alcuna implicazione sul contenuto della concessione (cfr. Cass., Sez. Un., 4 agosto 2018 n. 20682; Ric. 2024 n. 1536 sez. SU -ud. 11-06-2024 -10- Cass., Sez. Un., 26 settembre 2017 n. 22357; Cass., Sez. Un., 19 giugno 2014 n. 13940). Si è infatti richiamato il principio, affermatosi in tema di appalti pubblici, secondo cui la stipulazione del contratto rappresenta lo spartiacque tra la giurisdizione esclusiva spettante al Giudice amministrativo in ordine alle controversie in materia di affidamento di lavori, servizi e forniture (art. 133, comma primo, lett. e), n. 1, cod. proc. amm.), cui devono aggiungersi quelle relative all'affidamento di un pubblico servizio (art. 133, comma primo, lett. c), cod. proc. amm.), e la giurisdizione del Giudice ordinario in ordine a quelle riguardanti la fase esecutiva del rapporto, rilevandosene l'idoneità a proiettare i suoi effetti anche in materia di concessione di pubblici servizi, nell'ambito della quale, alla stregua dell'insegnamento della Corte costituzionale (sent. n. 179 del 2016; da ultimo, sent. n. 178 del 2022), la giurisdizione esclusiva può trovare giustificazione soltanto se la [OSCURATO:PERSONA] agisce nell'esercizio di un potere autoritativo, e non anche quando la stessa opera in posizione di tendenziale parità con la controparte, esercitando la propria autonomia negoziale. Si è posta inoltre in risalto la progressiva contrattualizzazione della figura della concessione, per effetto del diritto eurounitario, che ha comportato una riduzione della distanza dalla figura dell'appalto, essendo ormai qualificabili entrambi come contratti a titolo oneroso, nonché la connessione esistente tra la realizzazione dell'opera e la sua gestione, cui si collegano la prestazione di servizi in favore dell'Amministrazione e della collettività, qualificabili come pubblici servizi, e l'individuazione del corrispettivo nel diritto di gestire i servizi o l'opera, talvolta Ric. 2024 n. 1536 sez. SU -ud. 11-06-2024 -11- accompagnato da un prezzo (art. 3, commi undicesimo e dodicesimo, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163), con assunzione del rischio operativo da parte del concessionario (art. 3, lett. uu) e vv), del d.lgs. n. 50 del 2016). Si è infine evidenziata l'introduzione di cause di modifica e di risoluzione del contratto di concessione analoghe a quelle previste per il contratto di appalto (artt. 106 e 108 del d.lgs. n. 50 del 2016), escludendosi anche la possibilità di ricondurre la convenzione alla figura dell'accordo amministrativo previsto dall'art. 11 della legge n. 241 del 1990, in quanto incompatibile con la distinzione che l'art. 133 cod. proc. amm. pone tra l'ambito della giurisdizione esclusiva in materia di accordi e quello della giurisdizione in materia di concessioni di beni e servizi pubblici. Pertanto, pur ammettendosi che nella fase esecutiva residuano poteri pubblici dell'autorità concedente, riferibili a specifici aspetti organizzativi, in relazione ai quali è prevista la giurisdizione esclusiva, è stata riconosciuta la spettanza alla giurisdizione ordinaria delle controversie nelle quali il petitum sostanziale è costituito dall'accertamento dell'adempimento o dell'inadempimento delle obbligazioni assunte nell'ambito del rapporto concessorio, dal momento che le stesse non coinvolgono sotto alcun profilo un controllo sull'esercizio del potere pubblico, in relazione ai parametri di legittimità dell'azione amministrativa provvedimentale (v. Cass., Sez. Un., n. 18267/2019 cit.). Nella medesima prospettiva, è stato successivamente affermato che, nel quadro normativo risultante dal d.lgs. n. 163 del 2006, non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell'opera (o di costruzione e gestione congiunte), sussistendo l'unica categoria Ric. 2024 n. 1536 sez. SU -ud. 11-06-2024 -12- della «concessione di lavori pubblici», poiché la gestione funzionale ed economica dell'opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica prevista a favore del concessionario: e si è pertanto confermata l'inclusione della categoria di costruzione e gestione dell'opera all'interno di quella di affidamento di lavori pubblici, con la conseguente spettanza alla giurisdizione ordinaria delle controversie relative alla fase di esecuzione della convenzione, con la sottrazione delle stesse all'ambito dell'art. 133, lett. e), cod. proc. amm. (cfr. Cass., Sez. Un., 30 luglio 2021 n. 21971; Cass., Sez. Un., 28 febbraio 2020 n. 5594). 6. Conformemente a tale principio, deve escludersi che nel caso in esame l'avvenuta impugnazione del provvedimento con cui il Ministero concedente ha approvato parzialmente il progetto degli interventi predisposto dalla concessionaria comporti la devoluzione della controversia alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, attenendo tale controversia non già alla fase di affidamento della realizzazione e della gestione dell'opera, ma alla fase esecutiva del rapporto, e non essendo il provvedimento impugnato configurabile come esercizio di un potere autoritativo che consenta all'Amministrazione d'incidere unilateralmente sul contenuto dei diritti e degli obblighi previsti dalla convenzione. Le opere di cui la ricorrente ha chiesto l'approvazione costituiscono infatti «interventi di adeguamento richiesti da esigenze relative alla sicurezza del traffico e al mantenimento del livello di servizio», la cui progettazione ed esecuzione è posta dall'art. 2 della convenzione a carico del concessionario, il quale, Ric. 2024 n. 1536 sez. SU -ud. 11-06-2024 -13- ai sensi dell'art. 3, è tenuto a predisporre periodicamente il programma dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, da sottoporre al concedente e la valutazione spettante a quest'ultimo non implica l'esercizio di un potere di pianificazione esteso alla conformazione della rete autostradale e alle modalità di svolgimento del servizio, ma un sindacato di ordine tecnico- giuridico avente ad oggetto la necessità e le modalità di realizzazione delle opere, nonché la congruità dei costi preventivati, da compiersi alla stregua delle norme che disciplinano la costruzione e l'esercizio delle opere autostradali e dei prezzi correnti per le forniture e le lavorazioni occorrenti per gli interventi programmati, nell'ambito delle pattuizioni contenute della convenzione e del capitolato annesso, che definiscono i diritti e gli obblighi delle parti. 7. In conclusione, va dichiarata la spettanza della controversia alla giurisdizione del Giudice ordinario, dinanzi al quale il processo