Cassazione n. 18694/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.4903/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., rappresentata e difesa d a ll’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura speciale allegata alla memoria depositata il 10-2-2023 -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 15, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE])per procura speciale allegata al controricorso -controricorrente- avverso la SENTENZA d el TRIBUNALE di MILANO n. 10066/2017 depositata il09/10/2017; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/02/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di appello di Milano, con ordinanza n.4708/2018 depositata il 28-11-2018, ha dichiarato inammissibile ex art.348 bis e ter cod.p roc. c iv . l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale di Milano n.10066/2017, depositata il9-10- 2017, con cui era stata rigettata l’opposizione proposta dalla suddetta società avverso l’ingiunzione fiscale di cui al R.D. 639/1910, emessadal Comune di Milano per il pagamento di €6.811,00 dovuto a titolo di canone di occupazione del s uolo pubblico (Cosap) per l’anno 2011, in relazione allo spazio antistante il bar [OSCURATO:PERSONA] sito in Milano, [OSCURATO:PERSONA] 4/b e 4/c. Il Tribunale di Milano, con la citata sentenza, ha affermato che: a) con la sentenza del Tribunale di Milano n. 7339/2008, passata in giudicato, non veniva affatto esclusa la destinazione a pubblico passaggio della [OSCURATO:PERSONA], atteso che in detto giudizio mai era stata in discussione né l'esistenza della servitù di pubblico passo, né la proprietà in capo ai Condomini, ma solo la legittimità del manufatto installato dalla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ; b) l'area risultava sottoposta a pubblico passaggio sin dalla sua realizzazione –1954 -, nonché sussistevano tutti i requisiti per ritenere l’area privata in questione assoggettata a servitù pubblica di passaggio; c) nel caso di specie l’esistenza della servitù di pubblico passaggio sull’area privata in favore del Comune era provata dalla documentazione in atti (dalle concessioni, dalla regolamentazione e dalla manutenzione di tale area da parte del Comune da oltre mezzo secolo, dalla transazione sottoscritta dal Condominio e da [OSCURATO:PERSONA] all’esito del contenzioso del 2008), oltre che non contestata dai privati proprietari di dette aree, nonché dimostrata, altresì, dalla circostanza- oltremodo notoria - che la [OSCURATO:PERSONA] era pacificamente aperta al pubblico transito pedonale sin dalla sua edificazione, avvenuta negli anni 40; d) l’ingiunzione risultava, pertanto , legittimamente emessa in base a quanto previsto dall’art.63 d. lgs.n.446/1997 e dall’art.2 comma 4 del [OSCURATO:PERSONA] del Comune di Milano. 2. Avverso la citata sentenza n.10066/2017 del Tribunale di Milano, [OSCURATO:SOCIETA]. (di seguito per brevità GI Rosa) , dando atto di avere proposto distinto ricorso avverso l’ordinanza n.4708/2018, depositata il 28-11-2018, della Corte d’appello di Milano (R.G. 4897/2019), propone ricorso per cassazione affidato a tre motivi, resistito con controricorso dal Comune di Milano. 3. Il ricorso è stato fissato per l'adunanza in camera di consiglio ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380 bis 1, cod. proc. civ.. Le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 1.La società ricorrente denuncia: i) con il primo motivo la falsa applicazione degli artt. 34 e 324 cod. proc. civ.e l'art. 2909 cod. civ. in punto di accertamento pregiudiziale, per travisamento e/o errata lettura della sentenza n.7339/2008 del Tribunale di Milano in relazione alla statuizione sulla inesistenza di servitù di pubblico passaggio a carico della [OSCURATO:PERSONA]; deduce, nel riportare uno stralcio della citata sentenza del Tribunale di Milano e delle conclusioni degli attori, che l’art. 10 della Convenzione del 17/07/1940 sottopone a servitù di pubblico passo solo ed esclusivamente le aree di cui ai portici di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e della c.d. [OSCURATO:PERSONA], quest'ultima gravata anche da servitù di parcheggio pubblico, tant'è che il Tribunale aveva ritenuto giuridicamente irrilevanti per giustificare l'occupazione della [OSCURATO:PERSONA] sia la concessione, sia l'autorizzazione rilasciata dai proprietari dei locali condotti in locazione da GI Rosa; rimarca che il Comune di Milano era parte sostanziale e processuale di quel procedimento, che la que stione della natura pubblica o privata del suolo sul quale insistevano i manufatti costituiva il punto dirimente della lite e questione pregiudiziale, dunque coperta da giudicato, competendo il diritto di occupazione in via esclusiva ai due Condomini, e che gli atti autoritativi emessi in carenza di potere dall’[OSCURATO:PERSONA] erano stati dichiarati illegittimi; ii)con il secondo motivo la falsa applicazione degli artt. 34 e 324 cod. proc. civ. e l'art. 2909 cod. civ., 111 Cost, 6 CEDU in relazione all’art.117 Cost., per non avere la Corte d'Appello riconosciuto alla citata sentenza n. 7339/08 l'efficacia di res iudicata in relazione alla insussistenza di una servitù di pubblico passaggio a carico della [OSCURATO:PERSONA], così obliterando gli effetti preclusivi e/o conformativi derivanti dal giudicato esterno e il principio per cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile, nonché la falsa applicazione degli artt. 99,101, 112, 115, 116 cod. proc. civ., per violazione dei principi della domanda, della correlazione tra chiesto e pronunciato, delle regole di comune esperienza, delle risultanze processuali e della formazione del convincimento de giudice; iii)con il terzo motivo la falsa applicazione degli artt. 63 del D.l.vo n. 446/97, 2, comma 4, del Regolamento comunale in tema di Cosap, 2909 cod.civ.. e 112 cod. proc. civ., per avere la Corte d'Appello ritenuto che GI Rosa fosse obbligata a pagare il canone Osap in quanto l'area occupata dalla Galleria sarebbe gravata da servitù di pubblico passaggio, mentre non solo detta servitù non esiste, come assume accertato giudizialmente dalla citata sentenza del 2008, ma neppure può concepirsi che possa esservi un duplice corrispettivo per l’occupazione del suolo, ovvero sia il canone locativo dovuto alla proprietà privata, sia il canone Osap; deduce altresì che l’art.130 d.p.r. n.43/1988 ha abrogato tutte le disposizioni prima in vigore, ivi inclusa l’ingiunzione fiscale prevista dal T.U.. 2. Premesso, in via pregiudiziale, che va disattesa l’istanza di riunione con l’altro giudizio avente ad oggetto la cassazione dell’ordinanza n.4708/2018emessa ex art. 348 bis e ter cod. proc. civ. dalla Corte d’appello di Milano, atteso chedetta ordinanza è stata impugnata per vizi suoi propri ( cfr. Cass. 35279/2022), iprimi due motividi ricorso, che possono esaminarsi congiuntamente per la loro connessione, sono in parte infondati e in parte inammissibili. 2.1. La questione controversa è quella relativa all’interpretazione della sentenza del Tribunale di Milano n. 7339/2008, che, secondo la prospettazione di parte ricorrente, si configura come giudicato esterno con efficacia vincolante nel presente giudizio, in quanto sarebbe stata accertata, con quella sentenza, l’insussistenza della servitù pubblica di passo in favore del Comune di Milano sull’area sita in [OSCURATO:PERSONA], civici nn. 4/B e 4/C, occupata, come da autorizzazioni e concessioni comunali, nella parte antistante a detti civici dall’esercizio commerciale di GI Rosa. Occorre premettere che, secondo il costante orientamento di questa Corte condiviso dal Collegio, il giudicato va assimilato agli "elementi normativi", cosicché la sua interpretazione deve essere effettuata alla stregua dell'esegesi delle norme e non già degli atti e dei negozi giuridici, essendo sindacabili sotto il profilo della violazione di legge gli eventuali errori interpretativi. Ne consegue che il giudice di legittimità può direttamente accertare l'esistenza e la portata del giudicato esterno con cognizione piena che si estende al diretto riesame degli atti del processo ed alla diretta valutazione ed interpretazione degli atti processuali, mediante indagini ed accertamenti, anche di fatto, indipendentemente dall'interpretazione data al riguardo dal giudice di merito (Cass. Sez. U, 24664/2007 e successiveconformi). Inoltre è stato condivisibilmente chiarito che una questione pregiudiziale idonea a configurarsi quale causa pregiudiziale postula non solo che vi sia una domanda di parte relativa ad un punto costituente un antecedente logico necessario, di fatto o di diritto, rispetto alla decisione della controversia principale proposta - che come tale può essere accertato in via incidentale -ma anche che tale questione assuma un rilievo autonomo, in quanto destinato a proiettare le sue conseguenze giuridiche, oltre il rapporto controverso, su altri rapporti, al di fuori della causa, con la formazione della cosa giudicata a tutela di un interesse giuridico concreto, che trascende quello inerente alla soluzione della controversia nel cui ambito la questione è stata sollevata (Cass.24427/2022). 2.2. Ciò posto, sotto un primo profilo, l’errore interpret ativo denunciato si riferisce al passaggio motivazionale della citata sentenza del Tribunale di Milano del 2008che è del seguente tenore: “L'unica zona espressamente destinata a servitù perpetua di pubblico passo con diritto di posteggio ad esclusivo favore del Comune di Milano era prevista dall'art. 10 (come da postilla 11/11) della Convenzione, delimitata dalle lettere i -i’ -z’-zv- n - m - l - o - q - a-b - b’ - i dell'allegato B e corrispondente all'attuale piazzetta Giordano, oltre ai passaggi a portico pure soggetti a servitù di pubblico passaggio per l'accesso diretto a detto spazio vincolato a servitù di passo e posteggio pubblico dalle vie Borgogna e Monforte”. Ad avviso della ricorrente, da tale passaggio motivazionale è dato evincere che l’art. 10 della Convenzione del 17/07/1940 sottopone a servitù di pubblico passo solo ed esclusivamente le aree di cui ai portici di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e della c.d. [OSCURATO:PERSONA]. Rileva il Collegio che, comecorrettamente affermato nella sentenza ora impugnata, l’interpretazione della citata sentenza del Tribunale di Milano del 2008 non può condursi esclusivamente valutando il suddetto passaggio motivazionale, ma l’intera motivazione, da cui inequivocabilmente risulta che gli stessi attori, in quel giudizio, avevano allegato che l’area di cui si discute era aperta al pubblico passaggio, pur essendo di proprietà privata (cfr. pag. 4 della citata sentenza). Dal chiaro tenore della citata sentenza del 2008 si evince che l’accertamento svolto aveva avuto ad oggetto la proprietà dell’area, in relazione al petitumsostanziale ivi azionato da parte dei proprietari della medesima area diretto ad ottenere la rimozione di strutture erette dalla [OSCURATO:PERSONA], senza autorizzazione di detti proprietari (cfr. pag. 9 della sentenza del 2008 “Detta ricostruzione …. consente di dissipare l’equivoco sulla proprietà dell’area…”). In quel contesto , la chiamata in causa del Comune di Milano , disposta dal Tribunale ex art. 107 cod. proc. civ.,trovava giustificazione solo perché, in quel giudizio, la stessa GI Rosa aveva allegatodi avere un titolo giustificativo che assumeva essere idoneo a contrastare la pretesa dei proprietari, ossia, per l’appunto, la concessione comunale di occupazione di spazio pubblico. Sempre alla stregua di quel contesto , va intesa l’affermazione del Tribunale (pag.9 della sentenza del 2008) secondo cui non rivestiva rilevanza giuridica, nel caso di specie, la concessione rilasciata dal Comune di Milano, considerato l’oggetto del giudizio come sopra precisato, cioè qualificata l’azione come a tutela del diritto di proprietà, non essendovi alcuna interferenza con il limitato diritto di godimento del bene (servitù pubblica di passo) di cui era titolare il Comune nell’interesse della collettività. Di conseguenza e coerentemente , la titolarità in capo al Comune della servitù pubblica di passaggio , nella fattispecie decisa dal Tribunale di Milano nel 2008, non si poneva affatto come una questione pregiudiziale, né tanto meno era idonea a configurarsi quale causa pregiudiziale, in quanto ciò avrebbe postulato non solo una domanda di parte relativa ad un punto costituente un antecedente logico necessario, di fatto o di diritto, rispetto alla decisione della controversia principale proposta - tale da potersi accertare in via incidentale - ma anche il rilievo autonomo di tale questione, in quanto destinato a proiettare le sue conseguenze giuridiche, oltre il rapporto controverso, su altri rapporti, al di fuori della causa (cfr. Cass. 24427/2022 citata). In altre parole, in quel caso di specie, la sussistenza della servitù pubblica di passaggio non solo era prospettata dagli attori come questione incontroversa, sicché non costituiva affatto oggetto di una domanda di parte costituente antecedente logico-necessario, ma si poneva come questione del tutto ininfluente rispetto alla decisione della controversia, vertendosi in ambito di azione esercitata dai proprietari dell’area a tutela del loro diritto domenicale. Infatti, l’accertamento incidentale funzionale alla pronuncia, come correttamente evidenziato dai Giudici di merito, era quello sulla proprietà, privata o pubblica, dell’area, mentre era eccentrico rispetto a quel giudizio, e del tutto inutile con riguardo al petitum sostanziale azionato, ogni accertamento sulla servitù di pubblico passaggio (il diritto reale di godimento spettante alla collettività di transitare liberamente sul bene del privato), non essendovi alcun interesse giuridico autonomo e concreto da tutelare in relazione a quest’ultimo diritto e neppure potendosi configurare alcun interesse confliggente del Comune rispetto a quello degli attori proprietari,per avere il Comune, anzi e a tutto concedere,un interesse di mero fatto “adesivo” a quello di questi ultimi a che l’occupazione non fosse “trasmodata”rispetto al pattuito e consentito da GI Rosa . 2.3. Il vizio motivazionale denunciato è insussistente, perché il percorso argomentativo della sentenza impugnata è adeguato e coerente, oltre che pienamente comprensibile. Nello specifico, l’accertamento della sussistenza della servitù pubblica è stato effettuato facendo applicazione dei criteri indicati da questa Corte in tema di usucapione, secondo cui « Perché si costituisca per usucapione una servitù pubblica di passaggio su una strada privata, è necessario che concorrano contemporaneamente le seguenti condizioni: 1) l'uso generalizzato del passaggio da parte di una collettività indeterminata di individui, considerati "uti cives" in quanto portatori di un interesse generale, non essendo sufficiente un'utilizzazione "uti singuli", cioè finalizzata a soddisfare un personale esclusivo interesse per il più agevole accesso ad un determinato immobile di proprietà privata; 2) l'oggettiva idoneità del bene a soddisfare il fine di pubblico interesse perseguito tramite l'esercizio della servitù; 3) il protrarsi dell'uso per il tempo necessario all'usucapione» (Cass. 28632/2017),nonché in tema di dicatio ad patriam ( cfr. Cass. 16979/2018 e Cass. 15168/2018 , secondo cui «La "dicatio ad patriam", quale modo di costituzione di una servitù, postula un comportamento ad uso pubblico del proprietario che, seppur non intenzionalmente diretto a dare vita a tale diritto, metta volontariamente, con carattere di continuità, un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al relativo uso»). Gli accertamenti fattuali sottesi al decisum sono incensurabili ove, come nella specie, congruamente motivati, e peraltro nulla obietta la ricorrente sulle previsioni della Convenzione del 1940 tra il Comune e i proprietari dell’epoca, i quali misero volontariamente a disposizione della collettività il passaggio della galleria [OSCURATO:PERSONA], di collegamento tra piazza [OSCURATO:PERSONA]. Alla stregua di quanto sopra, le deduzioni della ricorrente, nella parte in cui genericamente assume che la servitù non sia stata dimostrata, senza sottoporre a critica compiuta, puntuale e specifica le contrarie affermazioni dei Giudici di merito, sono impropriamente dirette a sollecitare il riesame dei fatti, sotto l’apparente denuncia di vizi di violazione di legge e motivazionali. 3. Il terzo motivo è infondato. Secondo l’orientamento di questa Corte condiviso dal Collegio, i n tema di occupazione di suolo pubblico (OSP) e di spazi ed aree pubbliche ( COSAP), anche le occupazioni eseguite su aree private soggette a servitù di pubblico passaggio sono soggette ad imposizione per il pagamento del relativo canone, atteso che il R.D. 639/1910 continua a trova applicazione per le entrate di riscossione degli Enti locali, in virtù di quanto previsto dall’art. 36, comma 2, d.l. 248/2008, conv. in l.n.31/2008 ( nella formulazione in vigore dall’1- 1-2013). 4. In conclusione, il ricorso va rigettato. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, ove dovuto, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 3.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2