Cassazione n. 19352/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 9324/2017 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatain [OSCURATO:PERSONA] 10, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente- MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’E DELLA RICERCA, in persona del Ministero pro tempore, domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO che lo rappresentae difende; -resistente- avverso SENTENZA di CORTE D’[OSCURATO:PERSONA] n. 326/2016 depositata il 11/10/2016. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 04/05/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. R.G.N. 9324/2017 Pag.Rilevato che: 1. Il Tribunale di Bergamo accoglieva l ’ opposizione proposta dal Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca avverso il decreto ingiuntivo n. 1323/2013, con il quale, su ricorso di [OSCURATO:PERSONA], era stato ingiunto al medesimo Ministero il pagamento della somma complessiva di euro 33.238,80, a titolo di indennità spettante al vicario del dirigente scolastico -nella specie reggente - per gli anni 2008/2009, 2009/2010 e 2010/2011; 2. avverso tale sentenza la Bertarelli proponeva appello, riproponendo tutte le questioni in fatto ed in diritto ed in particolare chiedendo l’applicazione del principio di non contestazione e di quello del riconoscimento del debito da parte del dirigente scolastico; si costituiva il Ministero sostenendo, come già in sede di opposizione a decreto ingiuntivo, che il tipo di sostituzione a cui si riferiva l’art. 69, comma 2, CCNL 1994/1997, invocato dalla docente e che prevedeva l’erogazione dell’indennità richiesta, era quello diverso della sostituzione, a tutti gli effetti, per assenza o impedimento del dirigente scolastico, e non il caso, che qui ricorreva, di un docente che, essendo il proprio dirigente scolastico un reggente impegnato anche nella direzione di un altro istituto, di fatto sostituiva quest’ultimo in alcune delle sue funzioni, nei giorni nei quali lo stesso era impegnato nell’altra scuola; 3. la Corte d’appello di Brescia respingeva l’impugnazione della docente; riteneva che i presupposti di fatto non fossero controversi ed in particolare evidenziava che la Bertarelli, in forza di appositi decreti, era stata nominata dal dirigente scolastico reggente dell’istituto scolastico di appartenenza, collaboratore con funzioni vicarie, per gli anni scolastici indicati, con delega alla firma in tutti i casi di momentaneo impedimento o temporanea assenza del medesimo e che la medesima aveva effettivamente sostituito in più occasioni e con una certa continuità il Direttore scolastico che, a sua volta,operava in reggenza; richiamava il contenuto dell’art. 69 del CCNL 1994/1997, titolato “Indennità di funzioni superiori e di reggenza”, previsione la cui vigenza era stata poi confermata sia dal CCNL del 2003, all’art. 142, sia dal CCNL del 2007, all’art.146, e pertanto riteneva che lo stesso si applicasse anche alla fattispecie riferita agli anni scolastici dal 2008 al 2011; rilevava che tesi della docente era nel senso che, interpretando i due commi come totalmente slegati tra loro, sussisteva il diritto all’indennità in tutti i casi in cui il capo di istituto fosse un reggente e avesse nominato un vicario, e quest’ultimo avesse collaborato con lui, di fatto sostituendolo ogni volta in cui pur essendo in servizio, fosse stato impegnato in altre attività,riguardanti altra scuola; R.G.N. 9324/2017 Pag.richiamando, però, un proprio precedente orientamento riteneva che tale conclusione non potesse essere condivisa, contrastando sia con la lettera sia con un’interpretazione sistematica della norma; assumeva che i due commi del citato art. 69 dovevano essere letti congiuntamente, nel senso che il requisito essenziale e comune ad entrambi, affinché ricorra il diritto all’indennità ivi prevista non può che essere, sia nel caso del primo comma, sia in quello della reggenza, di cui al secondo comma, che il docente debba sostituire ‘a tutti gli effetti’il capo di istituto per un periodo superiore a 15 giorni e che la sostituzione riguardi i casi di sua ‘assenza o impedimento’ dal servizio: il che escludeva che potesse essere ricompresa nella fattispecie la diversa situazione nella quale il dirigente di istituto fosse in servizio, ma avesse un incarico di reggenza su una seconda scuola e con riferimento a quest’ultima reggenza delegasse alla sua precaria sostituzione, in caso di concomitanti impegni presso la prima scuola, un docente incaricato; aggiungeva che, seguendo la tesi dell’appellante, starebbe stato difficile spiegare perché il vicario chiamato a sostituire il preside titolare, come nel caso del primo comma della norma in questione, avrebbe avuto diritto all’indennità solo per le sostituzioni effettive e complete di durata superiore a 15 giorni, e ciò pur svolgendo mansioni analoghe a quelle del vicario del dirigente soltanto reggente; laddove il vicario del preside reggente avrebbe avuto diritto sempre all’indennità (seppure dimezzata); riteneva che l’ipotesi oggetto di giudizio rientrasse nella diversa previsione dell’art. 25, comma 5, d.lgs. n. 165/01come interpretata dal d.l. n. 95/2012; assumeva che vi era una netta distinzione tra le due figure in esame, nel senso che quella del docente vicario a cui spetta l’indennità per cui è causa (in quanto sostituto del capo di istituto, effettivo o mero reggente), è ben diversa e non ha nulla a che vedere con quella del docente incaricato di meri compiti di collaborazione con il dirigente, effettivo o reggente, prevista dall’indicato art. 25, comma 5; a riprova della correttezza dell’interpretazione testuale e sistematica sostenuta, richiamava le competenze previste per la nomina del sostituto-vicario (per assenze superiori a due mesi, la competenza è dell’USR, che può conferire la reggenza ad un altro dirigente o l’incarico di presidenza ad un docente, mentre per assenze inferiori a due mesi, la competenza è del dirigente, che conferisce la nomina a un docente della scuola nella forma del conferimento di una delega più o meno ampia) ed ancora precisava che la stessa modalità prevista dall’art. 69 del CCNL per il calcolo dell’indennità spettante al sostituto vicario, dava ragione del fatto che si doveva trattare di una sostituzione a tutti gli effetti, a cui corrispondeva un impedimento del R.G.N. 9324/2017 Pag.dirigente ad esercitare le sue funzioni e le sue prerogative, e non certo la mera difficoltà pratica, connessa all’impossibilità materiale del reggente di essere ubiquo, essendo, appunto, oltre che reggente in un determinato istituto anche dirigente titolare in altro istituto scolastico; escludeva che detta conclusione fosse incisa da un riconoscimento della p.a. della spettanza dell’indennità in parola, e quindi da un riconoscimento di debito, come affermato dall’appellante; rilevava che i documenti a tal fine richiamati erano semplici conteggi dell’indennità effettuati dall’istituto scolastico di appartenenza degli appellati, e sottoscritti dal dirigente reggente privi di una espressa manifestazione di volontà in ordine alla spettanza o meno della stessa; aggiungeva che l’asserito riconoscimento sarebbe stato proveniente da un soggetto che non poteva disporre di quel credito e come tale privo di valore ed effetti (gravando l’indennità in questione integralmente sul bilancio del Ministero, di questo bilancio non poteva certo disporre il singolo dirigente dell’istituto scolastico); 4. ricorre per la cassazione della sentenza la docente [OSCURATO:PERSONA] sulla base di quattro motivi; 5. il MIUR ha depositato mero atto di costituzione ai fini della discussione orale; 6. la ricorrente ha depositato memoria. Considerato che: 1. con il primo motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 360, n. 4, cod. proc. civ. con riferimento all’art. 112 cod. proc. civ. per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato nonché omessa pronuncia su un delle domande formulate con l’appello e omesso esame del relativo motivo di gravame; sostiene che l’interpretazione dell’art. 69 del CCNL da parte del Tribunale non era stata prospettata dalle parti e sulla stessa non era stato attivato il contraddittorio; assume l’omessa pronuncia, ad opera della Corte d’appello, sulla eccezione a mezzo della quale la Bertarelli aveva chiesto dichiararsi la sentenza di primo grado nulla per violazione del contraddittorio e degli artt. 101 e 183 cod. proc. civ.; 2. il motivo è infondato; l’interpretazione di una norma del contratto collettivo è attività riservata al giudice e rientra nell’ambito dello iura novit curialà dove, come nel caso in esame, il Tribunale non si è discostato dalla fattispecie concreta sottoposta al suo esame; in ogni caso, anche una rilevata nullità non avrebbe impedito alla Corte territoriale di decidere nel merito, il che esclude ogni decisività del rilievo; 3. con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 360, n. 4, cod. proc. civ. con riferimento agli artt. 112, 115 e 116 cod. proc. civ. per omessa R.G.N. 9324/2017 Pag.pronuncia su una delle domande formulate dall’appellante e violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato; sostiene l’omessa pronuncia, ad opera della Corte d’appello, sulla domanda con la quale la lavoratrice aveva in via subordinata chiesto, nell’ipotesi in cui la Corte avesse confermato l’interpretazione censurata dell’art. 69 CCNL Scuola, di vedersi riconosciuta l’indennità ex art. 69 CCNL Scuola quanto meno per i periodi accertati di sostituzione piena e superiore a 15 giorni (tali sostituzioni erano provate per tabulas e dalle ammissioni del Ministero); 4. il motivo è infondato; non vi è stata una omessa pronuncia in quanto la Corte territoriale ha escluso, a monte, che si applicasse l’art. 69 del CCNL ritenendo che si vertesse in una ipotesi riconducibile all’art. 25, comma 5, del d.lgs. n. 165/2001 (sul punto v. anche infra); 5. con il terzo motivo la ricorrente (pagg. 23-47) denunciata la violazione e/o falsa applicazione dei criteri di esegesi dei contratti di cui agli artt. 1362 ss. cod. civ. nell’interpretazione della norma ex art. 69 CCNL Scuola posta a base della sentenza impugnata; si sostiene che il Tribunale prima e la Corte d’appello poi hanno malamente interpretato la norma contrattuale de qua: a) integrandola con condizioni inespresse, b) trascurando di valutare gli elementi che, questi sì, ex lege l ’ interprete deve considerare nel ricostruire la comune intenzione delle parti, c) così travisando e stravolgendo il significato della previsione collettiva; 6. il motivo è infondato; occorre innanzitutto precisare che la Bertarelli è una docente che negli anni dal 2008 al 2011 ha operato presso la [OSCURATO:PERSONA] II circolo di Palazzolo sull’Oglio e cioè presso una scuola priva di dirigente titolare ed assegnata ad un reggente; al riguardo la stessa ricorrente assume di aver ricevuto dal direttore reggente le funzioni di sua vicaria e sostituta per il suddetto periodo, nei giorni e nelle ore in cui egli era impegnato in altra scuola; la questione che si pone è se in una situazione quale quella in esame, sia dovuta l’indennità di reggenza exart. 69 del CCNL 1994/1997; la suddetta norma, intitolata “Indennità di funzioni superiori e reggenza” così prevede: «1. Al personale docente incaricato dell’ufficio di presidenza o di direzione e al docente vicario che sostituisce a tutti gli effetti il Capo di istituto per un periodo superiore a 15 giorni, nei casi di assenza o impedimento, nonché all’assistente amministrativo che sostituisce il [OSCURATO:PERSONA] o il responsabile amministrativo, negli stessi casi, è attribuita per l’intera durata dell’incarico o della sostituzione, un’indennità pari al differenziale dei relativi livelli iniziali di R.G.N. 9324/2017 Pag.inquadramento. 2. Qualora si dia luogo all’affidamento in reggenza degli uffici di cui al comma 1, ai titolari che assumono la reggenza è corrisposta un’indennità di reggenza pari al 50% di quella prevista per gli incarichi o le sostituzioni, così come definita nel comma medesimo. In tal caso al docente vicario è corrisposta un’indennità di pari importo»; il successivo CCNL sottoscritto il 24.7.2003, all’art. 142 lettera f) punto 7 ha confermato la validità dell’art. 69 del CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA]; la sequenza contrattuale art. 142 sottoscritta il 2.2.2005 ha precisato che l’articolo in questione, continua a trovare applicazione nel comparto scuola ai soli fini dell’importo dell’indennità di direzione e di reggenza; quanto indicato ai due capoversi precedenti è stato ribadito all’art. 146, comma 1, lett. g) punto 7 del CCNL 29.11.2007 che testualmente prevede: «In applicazione dell’art. 69, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001, tutte le norme generali e speciali del pubblico impiego vigenti alla data del 13 gennaio 1994 e non abrogate divengono non applicabili con la firma definitiva del presente CCNL, con l’eccezione delle seguenti norme e di quelle richiamate nel testo del presente CCNL che, invece, continuano a trovare applicazione nel comparto scuola» -[…] - g ) “la seguente normativ a” […] « 7) Ai soli fini della determinazione dell’importo dell’indennità di funzioni superiori, dell’indennità di direzione e di reggenza, l’art. 69 del CCNL 4/08/95, l’art. 21, comma 1, del CCNL 26/5/1999 e l’art. 33 CCNI [OSCURATO:DATA_NASCITA] (fondi non a carico del CCNL 24/7/2003 della scuola)»; ciò detto, questa Corte valuta di condividere il precedente di cui a Cass. n. 7680/2022 ed ancor prima quello di cui a Cass. n. 30612/2017; è stato affermato, e va qui ribadito, che l’art. 69 del CCNL Scuola delinea una figura unitaria di docente vicario, quale soggetto incaricato di provvedere alla sostituzione dell’incaricato o dell’affidatario in reggenza degli uffici di presidenza o di direzione in caso di assenza o impedimento nella totalità e pienezza delle sue funzioni; tale figura (da distinguere dalla delega di specifiche funzioni che connota la figura del collaboratore del dirigente e risulta remunerata ai sensi dell’art. 25, comma 5, d.lgs. n. 165/2001), presupponendo l’assenza in senso proprio del titolare, è fondata sull’effettivo esercizio delle funzioni dirigenziali nella loro pienezza e totalità in veste di sostituto e comporta la corresponsione dell’indennità di reggenza; non è possibile, allora, interpretare i suddetti due commi dell’art. 69 del CCNL in modo slegato l’uno dall’altro (come pretenderebbe la ricorrente) sì da ritenere sussistente il diritto all’indennità di reggenza in tutti i casi in cui il capo di un istituto o anche un reggente abbia nominato un vicario; R.G.N. 9324/2017 Pag.come correttamente ritenuto dalla Corte d’appello, il diritto all’indennità, infatti, tanto nell’ipotesi di cui al primo comma quanto in quella di cui al secondo comma presuppone una sostituzione «a tutti gli effetti» ed una «assenza o impedimento dal servizio»; diverso è il caso di una delega ad una precaria sostituzione del reggente su una seconda scuola in caso di suoi concomitanti impegni presso la prima scuola; nella fattispecie in esame non vi è alcuna assenza o impedimento del titolare ad esercitare le sue funzioni e prerogative ma una semplice attribuzione di compiti da parte dell’affidatario in reggenza per fronteggiare la mera difficoltà pratica derivante dall’impossibilità di essere presente in due scuole contemporaneamente; ciò è confermato anche dalla diversità delle competenze previste per la nomina del sostituto-vicario (per assenze superiori a due mesi, la competenza è dell’USR, che può conferire la reggenza ad un altro dirigente o l’incarico di presidenza ad un docente, mentre per assenze inferiori a due mesi, la competenza è del dirigente, che conferisce la nomina a un docente della scuola nella forma del conferimento di una delega più o meno ampia); la Bertarelli non è mai stata reggente ma ha semplicemente svolto specifiche funzioni di sostituzione; come evidenziato da Cass. n. 9155/2002, l’art. 25, comma 5, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 prevede che: «nello svolgimento delle proprie funzioni organizzative e amministrative» il dirigente scolastico possa «avvalersi di docenti da lui individuati, ai quali possono essere delegati specifici compiti»; con norma di interpretazione autentica il decreto legge n. 95/2012, convertito in legge n. 135/2012, ha chiarito, all’art. 14, comma 22, che: «Il comma 5 dell’articolo 25 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 si interpreta nel senso che la delega ai docenti di compiti non costituisce affidamento di mansioni superiori o di funzioni vicarie, anche nel caso in cui detti docenti godano dell’esonero o semiesonero ai sensi dell’articolo 459 del decreto legislativo n. 297 del 1994»; con la precisazione che: «Il docente delegato può essere retribuito esclusivamente a carico dei fondi disponibili per la remunerazione accessoria presso la specifica istituzione scolastica od educativa ai sensi dell’art. 88, c. 2, lettera f) del c.c.n.l. relativo al personale scolastico»; la norma, che deve essere letta in modo unitario, ha escluso che ai docenti, cui siano stati delegati compiti da parte del dirigente dell’istituzione scolastica, possano attribuirsi indennità connesse allo svolgimento di funzioni superiori (quali le indennità exartt. 69 e 75 del CCNL), poiché il rilascio della delega non costituisce affidamento di mansioni superiori o di funzioni vicarie; R.G.N. 9324/2017 Pag.è, tuttavia, previsto dall’art. 14, comma 22, che le prestazioni rese dal docente in attuazione dei compiti delegati restino comunque retribuite, a mezzo dei fondi disponibili per la remunerazione accessoria presso la specifica istituzione scolastica od educativa ai sensi dell’art. 88, comma 2, lettera f) del CCNL relativo al personale scolastico; tale disposizione collettiva riguarda, infatti, i compensi da corrispondere al personale docente ed educativo «della cui collaborazione il dirigente scolastico intende avvalersi nello svolgimento delle proprie funzioni organizzative e gestionali»; ed allora, fermo che nel caso in esame oggetto di rivendicazione è solo l’indennità di reggenza ex art. 69 CCNL, la pretesa è infondata considerato che la ratio di tale disposizione è quella di remunerare il maggior impegno professionale, considerato nella sua pienezza e titolarità, in caso di esercizio di tutte le funzioni del dirigente assente o impedito, situazione, questa, insussistente là dove si sia trattato, come nella specie, di docente incaricato dello svolgimento di compiti rientranti nell’ambito della collaborazione con il dirigente (effettivo o reggente) che mantiene la titolarità e la responsabilità del suo ufficio; 7. con il quarto motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 360, n. 3, cod. proc. civ. con riferimento alla violazione e falsa applicazione degli artt. 1988 cod. civ., 2729 cod. civ. e 115 e 116 cod. proc. civ. con riferimento alle dichiarazioni sottoscritte dal dirigente che conferì l’incarico; critica la sentenza impugnata per aver negato qualsiasi efficacia probatoria alle dichiarazioni sottoscritte dal dirigente che aveva conferito alla Bertarelli gli incarichi, dichiarazioni che: i) contenevano espliciti riconoscimenti o, quanto meno, dichiarazioni di scienza, ii) provenivano dal solo soggetto competente in via esclusiva al compimento degli atti di gestione -ivi inclusi i riconoscimenti di debito - ed alla nomina del vicario con effetti verso il MIUR, iii) che, perciò, avrebbero dovuto essere poste a fondamento della decisione, quanto meno in ragione della loro portata indiziaria e attendibilità; 8. il motivo è infondato; la Corte, con accertamento di merito incensurabile in sede di legittimità, ha escluso innanzitutto la sostanza di un riconoscimento di debito delle attestazioni in questione (meri calcoli) e poi ritenuto che il Dirigente scolastico non avesse alcun potere di riconoscere un debito gravante sul fondo del Ministero; 9. conclusivamente il ricorso deve essere respinto; 10. non occorre provvedere sulle spese del giudizio di legittimità, perché il Ministero intimato si è limitato a depositare mero atto di costituzione ai fini della discussione orale; R.G.N. 9324/2017 Pag.11. occorre dare atto, ai fini e per gli effetti indicati da Cass., S.U., n.4315/2020, della sussistenza delle condizioni processuali richieste dall’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del