Cassazione n. 30909/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso 3665-2015 proposto da: [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA], in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall'AVVOCATURAGENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia in ROMA, alla [OSCURATO:PERSONA] n. 12; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 195, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 220/2014 della CORTE D'APPELLO di TRIESTE, depositata il 31/07/2014 R.G.N. 72/2013; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/04/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; udito il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso per accoglimento; udito l'avvocato [OSCURATO:PERSONA]. R. Gen. N. 3665/2015 [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ricorso al Tribunale di Trieste, [OSCURATO:PERSONA], premesso di aver lavorato alle dipendenze dell'Università di Trieste con tre contratti di diritto privato di durata annuale come collaboratore linguistico e che tali contratti eP,ano stati posti in essere in violazione dei canoni di cui al d.lgs. n. 368/2001, aveva chiesto l'accertamento della conversione del rapporto a tempo indeterminato a decorrere dal primo di tali contratti, la riammissione in servizio, la ricostruzione della posizione retributiva e contributiva oltre che la condanna dell'Università alla corresponsione dell'indennità ex art. 32, comma 5, della I. n. 183/2010. 2. Il Tribunale, dopo una fase cautelare, accoglieva la domanda disponendo la conversione dell'originario rapporto in rapporto a tempo indeterminato come c.e.l. con impegno orario non inferiore a 500 ore, a far data dal primo contratto. 3. La decisione era confermata dalla Corte d'appello di Trieste. La Corte territoriale riteneva che non potesse invocarsi, per escludere la conversione del rapporto, l'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 trattandosi di norma applicabile al solo rapporto di impiego pubblico e non invocabile nella fattispecie, stante la natura speciale e segnatamente privatistica del rapporto tra i c.e.l. e l'Università come delineata dall'art. 4 della I. n. 236/1995 (di conversione del d.l. n. 120/1995), richiamato nelle premesse del contratto inziale tra le parti, che aveva espressamente qualificato il rapporto come di diritto privato ed aveva dettato una disciplina speciale che si differenziava in più punti da quella, già vigente all'epoca, applicabile all'impiego pubblico contrattualizzato. Rilevava che i c.c.n.l. nel tempo vigenti (egualmente richiamati nei contratti individuali) facevano riferimento al trattamento previdenziale privatistico presso l'INPS ed alla figura, prettamente privatistica, del t.f.r.. Richiamava la pronuncia di questa Corte a Sezioni Unite n. 8985/2010 secondo cui l'avvenuta generale contrattualizzazione dei rapporti di lavoro non comporta che, ove un determinato rapporto con la P.A. (nella specie, tra i lettori di lingua straniera e le Università) sia R. Gen. N. 3665/2015 qualificato come di diritto privato da speciali disposizioni, anche quest'ultimo debba ritenersi sottoposto alla medesima disciplina, ponendosi tale soluzione - tenuto anche conto della non integrale parificazione della disciplina generale del pubblico impiego a quella dei rapporti di diritto privato - in contrasto con il principio secondo cui la legge posteriore di portata generale non deroga alla legge speciale anteriore. Osservava, da ultimo, che i contratti in questione difettassero delle necessarie indicazioni circa le ragioni che legittimano l'apposizione del termine e che la stessa difesa dell'Università non aveva negato l'esigenza continua dell'insegnamento cui era addetta la lettrice esponendo di una variabilità connessa al numero di studenti, comunque esistenti. Riteneva, da ultimo, che corretto fosse il riconoscimento, ex art. 32 della I. n. 183/2010, di un indennizzo commisurato in 2,5 mensilità di retribuzione. 4. Per la cassazione della sentenza l'Università degli Studi di Trieste ha proposto ricorso con tre motivi. 5. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. 6. Parte controricorrente con istanza del 13 aprile 2021 ha chiesto la rimessione della causa alle Sezioni unite di questa Corte ravvisando un contrasto di giurisprudenza e comunque una questione di massima di particolare importanza. [OSCURATO:PERSONA] con provvedimento del 20 aprile 2021 ha respinto tale richiesta e rimesso il fascicolo alla Sezione lavoro ed all'odierna udienza pubblica. 7. Entrambe le parti hanno depositato memorie. 7. Ha depositato memoria anche il Procuratore Generale ed ha concluso per l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. con il primo ed il secondo motivo la ricorrente denuncia, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell'art. 4 del d.l. n. 120 del 1995 in combinato disposto con l'art. 36 del d.lgs. n.R. Gen. N. 3665/2015 165/2001 e la violazione dell'art. 36, comma 5, del medesimo d.lgs. n. 165/2001. Assume, in sintesi, che il rapporto di lavoro che si instaura fra l'Università ed il collaboratore esperto linguistico, seppure qualificato di diritto privato e connotato da specialità, intercorre con una pubblica amministrazione e, pertanto, non si sottrae al divieto di conversione di cui all'art. 36, comma 5, d.lgs. n. 165/2001, norma da considerare applicabile a tutti i datori di lavoro pubblici, a prescindere dalla tipologia del rapporto instaurato con il dipendente. Aggiunge che il divieto di conversione discende proprio da tale natura del datore di lavoro e dai vincoli posti dall'art. 97 Cost., dei quali il legislatore ordinario ha tenuto conto nel dettare la disciplina di cui al richiamato art. 4, che valorizza le esigenze di bilancio ed impone come requisito di assunzione la selezione pubblica. 2. La terza censura, formulata ai sensi dell'art. 360 n. 5 cod. proc. civ., addebita alla Corte territoriale l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti con precipuo riferimento all'asserito illegittimo ricorso al contratto a termine da parte dell'Università. La ricorrente sostiene che il giudice d'appello avrebbe dovuto considerare che l'attività dei c.e.l. non era rimasta sempre costante essendo stata direttamente condizionata da due fattori congenitamente variabili come le disponibilità di risorse destinabili e gli specifici fabbisogni linguistici. 3. Ragioni di priorità logica e giuridica impongono di anteporre l'esame della terza censura, concernente la ritenuta nullità delle clausole appositive dei termini, allo scrutinio del primo e del secondo motivo, riguardanti le conseguenze della dichiarata nullità. 3.1. Il motivo è inammissibile perché formulato senza il necessario rispetto degli oneri di specificazione e di allegazione di cui agli artt. 366 n. 6 e 369 n. 4 cod. proc. civ. e perché esorbita dai ristretti limiti dell'art. 360 n. 5 cod. proc. civ., come modificato dal d.l. n. 83/2012, applicabile R. Gen. N. 3665/2015 alla fattispecie ratione temporis in quanto la sentenza impugnata è stata depositata il 31.7.2014. 3.2. La giurisprudenza di questa Corte è ormai consolidata (Cass. S.U. n. 8053/2014; Cass. S.U. n. 9558/ 2018; Cass. S.U. n. 33679/2018; Cass. S.U. n. 34476/2019) nell'affermare che: il novellato testo dell'art. 360, n. 5, cod. proc. civ. ha introdotto nell'ordinamento un vizio specifico che concerne l'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti, oltre ad avere carattere decisivo; l'omesso esame di elementi istruttori non integra di per sé vizio di omesso esame di un fatto decisivo, se il fatto storico rilevante in causa sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, benché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie; neppure il cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali da parte del giudice di merito dà luogo ad un vizio rilevante ai sensi della predetta norma. 3.3. Nel caso di specie l'Università, nel lamentare la mancata valorizzazione dei fattori congenitamente variabili costituiti dalla disponibilità delle risorse destinabili e dagli specifici fabbisogni linguistici, critica in modo inammissibile l'accertamento di merito compiuto dal giudice d'appello, per di più sulla base di circostanze asseritamente evincibili da documenti non trascritti nel ricorso, dei quali si ignora il contenuto. 4. Sono invece fondati il primo ed il secondo motivo, da trattare congiuntamente stante l'intrinseca connessione, in quanto la sentenza impugnata contrasta con il principio di diritto affermato da questa Corte secondo cui «l'instaurazione di rapporti di lavoro da parte delle università con collaboratori ed esperti linguistici di lingua madre, in possesso di laurea o titolo universitario straniero adeguato alle funzioni da svolgere e di idonea qualificazione e competenza, con contratto di lavoro subordinato di diritto privato a tempo determinato, anziché a tempo indeterminato, pure in assenza di esigenze temporanee, a norma dell'art. 4 del d.l. 21 aprile 1995, n. 120, convertito in legge 21 giugno 1995, n.R. Gen. N. 3665/2015 236, non comporta la conversione del primo nel secondo, ai sensi dell'art. 2 della legge 18 aprile 1962, n. 230 e poi dell'art. 5 d.lgs. 6 settembre 2001, n. 368, poiché l'art. 4 del d.l. n. 120 del 1995, nel prevedere che i vincoli di compatibilità con le risorse disponibili nei bilanci e di selezione pubblica con modalità disciplinate dalle università secondo i rispettivi ordinamenti, ossia criteri di efficiente impiego delle finanze pubbliche e di garanzia di imparziale valutazione meritocratica, rispondenti al principio di 'buon andamento e imparzialità dell'amministrazione' (ai sensi dell'art. 97, secondo comma, Cost.), esclude tale conseguenza per la palese non omogeneità dei suddetti rapporti di lavoro con quelli di lavoro privato» (Cass. n. 21831/2014). 5. [OSCURATO:PERSONA] intende dare continuità a detto orientamento, ribadito in successive pronunce (Cass. nn. 5220 e 14776 del 2016, Cass. n. 18709/2019, Cass. 8255/2020, Cass. 8618/2020, Cass. 12876/2020), perché nei rapporti che si svolgono alle dipendenze di [OSCURATO:PERSONA], non è sufficiente la qualificazione privatistica, seppure espressamente data dalla legge nazionale o regionale, per sostenere che, stante l'inapplicabilità del d.lgs. n. 165/2001, non potrebbe operare il divieto di conversione e tornerebbe ad espandersi nella sua pienezza la disciplina dettata dal d.lgs. n. 368/2001 anche quanto alle conseguenze dell'illegittima apposizione del termine. 5.1. La natura pubblica non economica dell'ente datore di lavoro impone di orientare l'esegesi della normativa speciale al rispetto dei principi fissati dall'art. 97 Cost., in relazione ai quali la Corte Costituzionale da tempo ha evidenziato che la loro applicabilità «dipende infatti dalla natura pubblica del soggetto cui il rapporto di impiego fa capo e non dalle caratteristiche dello strumento giuridico utilizzato per allacciarlo» ed ha aggiunto che il reclutamento nelle amministrazioni pubbliche «non può rendersi indipendente dalla preventiva e condizionante valutazione dell'oggettiva necessità di personale per l'esercizio di pubbliche funzioni (sentenza n. 205 del 1996): una valutazione che, nel rispetto del principio di legalità (sentenza n. 728 del 1988), si esprime di norma, in relazione alle esigenze permanenti, R. Gen. N. 3665/2015 connesse alle funzioni istituzionali dell'ente, attraverso le procedure previste per la definizione dell'organico e l'eventuale determinazione di nuovi posti da coprire con dipendenti di ruolo.... La carenza di una previa valutazione delle esigenze funzionali, infatti, finirebbe per incrementare inutilmente e quindi irragionevolmente il numero dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni e per subordinare l'interesse pubblico a quello del personale, con ciò venendosi a determinare quell'inversione di priorità che questa Corte, in diverse circostanze, ha già ritenuto lesiva dell'art. 97 della Costituzione (ad es., sentenze nn. 205 del 1996, 484 del 1991, 1 del 1989 e 123 del 1968, nonché, a contrario, 477 del 1995 e 250 del 1993), anche indipendentemente dalla recente legislazione statale di principio sull'impiego pubblico, la quale dei sopra indicati principi costituzionali costituisce una puntualizzazione» (Corte Cost. n. 59 del 1997). 5.2. In altri termini le ragioni che stanno alle base dell'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 impediscono, anche nell'ipotesi in cui il rapporto sia qualificato di diritto privato, l'instaurazione di stabili rapporti di impiego con enti pubblici non economici che non tengano conto dell'effettivo fabbisogno di personale, delle esigenze finanziarie dell'amministrazione, della necessaria pubblicità delle forme di reclutamento (in relazione alle quali va detto che la selezione bandita per l'instaurazione di un rapporto a termine non può essere assimilata a quella finalizzata all'assunzione a tempo indeterminato), cioè degli interessi pubblici e dei principi consacrati dall'art. 97 Cost., che ostano all'invocata conversione del rapporto a termine, affetto da nullità, in contratto a tempo indeterminato. 5.3. Una diversa interpretazione della normativa speciale esporrebbe la stessa alla censura di incostituzionalità, non solo per contrasto con il più volte richiamato art. 97 Cost., ma anche perché del tutto ingiustificata risulterebbe la diversità di trattamento rispetto al restante personale non docente dell'Università ed in genere ai dipendenti delle [OSCURATO:PERSONA] di cui all'art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001. 6. Il divieto di conversione non può essere ritenuto incompatibile con il diritto dell'Unione, perché la Corte di Giustizia da tempo ha affermato R. Gen. N. 3665/2015 che la clausola 5 dell'Accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE non osta ad una normativa nazionale che vieta la trasformazione del rapporto, purché sia prevista altra misura adeguata ed effettiva, finalizzata ad evitare, e se del caso a sanzionare, il ricorso abusivo alla reiterazione del contratto a termine (Corte di Giustizia 12 dicembre 2013, C-50/13, Papalia; 7 settembre 2006, C-53/04, Marrosu e Sardino; 7 settembre 2006, C-180/04, Vassallo; 4 luglio 2006, C-212/04, Adeneler). 6.1. come già chiarito da questa Corte in altri giudizi nei quali si è esclusa la conversione del rapporto pur nella pacifica inapplicabilità dell'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 (cfr. Cass. nn. 5229 e 6413 del 2017), i principi affermati dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 5072/2016 possono senz'altro estendersi, da un punto di vista soggettivo, alle fattispecie in cui la conversione non può operare in ragione della natura pubblica del soggetto che figura quale datore di lavoro, e pertanto anche in tal caso le norme di diritto interno che disciplinano il risarcimento del danno vanno interpretate «in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso - siccome incongruo - il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all'art. 32, comma 5, della I. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come 'danno comunitario', determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto». 6.2 La Corte di Lussemburgo, chiamata a pronunciare sulla conformità al diritto dell'Unione, dell'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, come interpretato dalle Sezioni Unite di questa Corte, ha evidenziato che « la clausola 5 dell'accordo quadro dev'essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorso abusivo, da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, a una successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento, al lavoratore interessato, di un'indennità volta a compensare la mancata trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato bensì, dall'altro, prevede la R. Gen. N. 3665/2015 concessione di un'indennità compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell'ultima retribuzione di detto lavoratore, accompagnata dalla possibilità, per quest'ultimo, di ottenere il risarcimento integrale del danno» anche facendo ricorso, quanto alla prova, a presunzioni (Corte di Giustizia 7.3.2018 in causa C - 494/16 Santoro). 6.3. Anche la Corte Costituzionale, valorizzando il richiamato principio, ormai consolidato nella giurisprudenza di legittimità (cfr. fra le tante Cass. nn. 9116, 8671, 5432, 4952 del 2019), con la recente sentenza n. 248/2018 ha ritenuto non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 perché « se da una parte non può che confermarsi l'impossibilità per tutto il settore pubblico di conversione del rapporto da tempo determinato a tempo indeterminato - secondo la pacifica giurisprudenza euronitaria e nazionale -, dall'altra sussiste una misura sanzionatoria adeguata, costituita dal risarcimento del danno nei termini precisati dalla Corte di cassazione». 7. Gli scritti difensivi delle parti non prospettano argomenti che possano indurre a rimeditare gli orientamenti richiamati nei punti che precedono, sulla base dei quali, in accoglimento del primo e del secondo motivo di ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata nella parte in cui erroneamente la Corte territoriale ha dichiarato sussistente fra le parti un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. E C-6,/49‘.›.- 4 tfx' C‘-‘44'NUALI-i4-7% rt4'"- ti4L/I,L4 ek-A-/-441 tt 017),(ìiU/P 8. Il residuo parzia e accoglimento della domanda come iniziaimente proposta (limitato all'accertamento dell'illegittimità del termine apposto ai contratti in questione ed al risarcimento del danno ex art. 32 I. n. 183/2010) giustifica l'integrale compensazione fra le parti delle spese dell'intero processo. 9. Non sussistono le condizioni processuali di cui all'art. 13, comma 1, quater d.P.R. n. 115 del 2002. P.Q.M. La Corte accoglie il primo ed il secondo motivo di ricorso e dichiara inammissibile il terzo. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivl_ accolte e decidendo nel merito rigetta la domanda di conversione dei R. Gen. N. 3665/2015 contratti a termine in rapporto a tempo indeterminato. Compensa integralmente fra le parti le spese dell'intero processo. Roma, così deciso n